La Corte rechazó la petición de un matrimonio gay de ser los únicos progenitores del hijo nacido por subrogación de vientre

La Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo que rechaza el pedido de una pareja del mismo sexo que reclamaba ser reconocidos como los únicos progenitores de un niño nacido mediante la subrogación de vientre.

El fallo ratifica “que el niño es hijo de la mujer gestante, en base a lo establecido en el artículo 562 del Código civil y Comercial de la Nación, que otorga la filiación a quien dio a luz”.

En tal sentido, se trata de un caso vinculado con la gestación por sustitución, en el cual “se rechaza la demanda presentada por un matrimonio gay que reclamaba la emisión de una nueva partida de nacimiento para su hijo en donde la mujer gestante no figurara”.

Concretamente la Corte, por mayoría coincidió con el criterio sostenido por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala E, que desestimó el fallo de primera instancia de la justicia de familia que “hacía lugar a la petición de los progenitores del niño para impugnar la partida otorgada por el Registro civil, y que la gestante fuera desplazada como madre en el registro, y se emitiera una nueva partida donde ellos figuraran como los progenitores”.

Se aclara “que la gestante había expresado su consentimiento a lo peticionado por los progenitores del niño, dado llevó adelante el embarazo sin intención de ser madre y no se utilizó material genético de la gestante”.

Por lo tanto, la Corte, señaló que: “(…) si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del código”.

El fallo lleva la firma de los jueces Horacio Rosatti, Carlos Rosengkrantz y Ricardo Lorenzetti, con disidencia del juez Juan Carlos Maqueda, concluyendo que “no es posible eliminar el nombre de la mujer gestante del registro de nacimiento según lo establecido en el Código Civil y Comercial”

Los argumentos esgrimidos se basan “en que la cuestión sobre cómo regulará la gestación por sustitución corresponde al Congreso de la Nación y no al Poder Judicial. Es el Congreso de la Nación —y no los jueces— quien debe decidir la oportunidad y el contenido de una regulación sobre el tema, si es que decide hacerlo, pues se trata de una tarea ajena al Poder Judicial”.

Asimismo, los jueces descartaron “que el rechazo al pedido es un acto discriminatorio hacia la pareja gay, aclarando que la situación sería idéntica para una pareja heterosexual en las mismas circunstancias”.

Tanto la Defensora General de la Nación como el Procurador Fiscal respaldaron la petición de los recurrentes, solicitando la revocación de la sentencia de Cámara, asimismo se planteó la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyC

El juez Maqueda -en disidencia con el resto del tribunal- votó a favor de hacer lugar al planteo del matrimonio y permitir que se emita una partida de nacimiento sin la mención de la gestante. Consideró que “el derecho de filiación debía primar para reflejar la realidad parental del niño con sus dos padres”.

Cabe mencionar que “la gestación por sustitución es una técnica de reproducción asistida en la que una mujer (gestante) lleva adelante un embarazo en beneficio de otra persona o pareja”.

No obstante, su regulación presenta distintas regulaciones en distintos países entre los que está permitido se encuentra Ucrania, Armenia, Kazajistán, Georgia, Israel y algunos estados de Estados Unidos, como California, Colorado, Florida y Nueva York, así como en una localidad de México.

Respecto de la regulación prohibida se encuentra Italia, España, Alemania, Suiza y algunos estados de Estados Unidos (Arizona y Michigan) y México (Querétaro, Coahuila, San Luis de Potosí). En algunos lugares, incluso se considera un delito penal, como en Italia y Michigan.

La regulación autorizada de manera altruista es en Canadá, Portugal, Grecia, Reino Unido, Uruguay, Brasil e India, aunque la subrogación comercial está prohibida.

Habida cuenta de ello, en torno a este polémico, interesante y controvertido fallo se han planteado disidencias, opiniones, análisis de interés público y que permiten a los especialistas y profesionales del derecho expresarse en esta temática y problemática jurídica.

A tal efecto, desde TDP, nos contactamos con Andrés Gil Domínguez. Abogado Constitucionalista. Profesor de Derecho Constitucional y Derechos Humanos (UBA y UNLPam), toda vez que ha expresado y volcado su opinión, visión y experiencia profesional en medios de comunicación y por la red social X.

-AGD- considera que este fallo tiene “severos errores conceptuales” y es “homofóbico”.

-Que Los argumentos expuestos por la mayoría de la Corte Suprema, en el fallo sobre gestación por sustitución presentan una verificable incoherencia interna al invocar parcialmente el Código Civil y Comercial (o sea la voluntad excluyente de una simple mayoría eventual), como único sostén de la decisión adoptada.

-El artículo 558 del Código Civil y Comercial establece que, “en igualdad de condiciones, la filiación puede provenir de la naturaleza, la adopción o el acceso a las técnicas de reproducción humana asistida”.

-En cuanto a ¿cómo pueden acceder a la filiación, mediante el uso de las TRHA, los hombres y mujeres que no pueden por sí mismos procrear si no es a través de la gestación por art. 562?

-Aclara que el artículo 562 del Código Civil y Comercial reconoce la existencia de la voluntad poscreacional a través de las TRHA con independencia de quién haya aportado los gametos masculino o femenino, pero a la vez con total incoherencia, sostiene que “los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre”.

-Esto implica que reconoce la existencia de voluntad procreacional sin que exista simetría genética y la filiación a través de gametos donados respecto de familias conformadas por una mujer con capacidad de gestar con un hombre y una mujer con capacidad de gestar con otra mujer.

–Indica que se resuelve la objetiva inconsistencia entre dichas normas: cumpliendo el mandato expreso de los artículos 1,2 y 3 del Código Civil y Comercial, que establece que los casos en los que se aplica el CCyC deben resolverse invocando la Constitución y los tratados sobre los derechos humanos y que los jueces deben resolver los casos mediante una decisión razonablemente fundada, justamente en la Constitución y los tratados sobre derechos humanos.

– Respecto de la gestación por sustitución aplicando los siguientes derechos: el derecho a procrear, el derecho a la no discriminación por orientación sexual, el derecho de las personas gestante de acceder a la filiación mediante la *TRHA cuando existe un impedimento físico para gestar y el interés superior del niño.

-Esta fue la estructura argumental que utilizaron jueces y juezas a lo largo de todo el país para habilitar la gestación por sustitución en más de noventa casos, y la línea argumental esgrimida por los dictámenes favorables de la Procuración General de la Nación y la Defensoría de la Nación en esta causa.

Añade que “ Rosatti confunde triple filiación (supuesto en el cual más de dos personas quieren tener un vínculo registral filiatorio con un niño o niña) con gestación por sustitución (supuesto en el cual la mujer que gesta no desea tener vínculo filiatorio con el niño o niña que nace).

Finalmente resta saber ¿Cuál sería el remedio y/o recurso judicial, última instancia que le queda a las partes afectadas para presentar una denuncia y el plazo pertinente?

–Nos explica AGD: que los afectados por el fallo a la Corte Suprema de Justicia tienen un plazo de 6 meses para presentar una denuncia ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos o ante el Comité de Derechos Humanos que son los órganos que aplican primero la Convención Americana sobre Derechos Humanos y segundo un pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos.

– Ello a efectos de denunciar al Estado Argentino porque la sentencia de la Corte Suprema de Justicia viola derechos humanos consagrados en estos instrumento, especialmente el derecho a la no discriminación por orientación sexual para poder acceder integralmente a las técnicas de reproducción humana asistida.

*TRHA: Las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA) constituyen innovaciones que, en el espacio social, dan cuenta de los procesos de gobernabilidad reproductiva, tensionando definiciones de reproducción, familia, parentesco y persona.

Este artículo se publicó primero en Mendoza Today.

Fuente Mendoza Today