Por Javier R. Casaubon– Especial Total News Agency-
(periodista y abogado)
El derecho a la huelga, la protesta social, etc. y el ejercicio democrático de un reclamo ante una medida de un gobierno o de peticionar a las autoridades en una república con respeto de las instituciones está garantizado constitucionalmente (artículos 14 y 14 bis).
Pero el ejercicio regular de un derecho propio no puede constituir como ilícito ningún acto (artículo 10 del Código Civil y Comercial de la Nación) porque si no hay un abuso del derecho.
La ley no ampara ese ejercicio abusivo de ninguna norma, ni siquiera de una declaración, un derecho o una garantía constitucional o convencional. El derecho a la protesta no autoriza a quemar tachos de basura, romper una plaza, tirar piedras, incendiar un patrullero, agredir a un policía, etc. Ello es ya un abuso de la protesta y estos son actos ilícitos contra el orden público y que alteran la tranquilidad pública y pueden constituir delitos per se (cfr. Libro II, Título VIII, Capítulo I, del Código Penal). Ello, más allá de la calificación legal tipificada de cada conducta penal que puedan cometer los agentes activos (por ejemplo, daños, lesiones, etc.).
La protesta está bien si es ordenada, pacífica, dentro del marco legal y los protocolos vigentes, sin dañar la propiedad pública ni privada ni agredir a nadie, sea civil o policía. Una revuelta callejera no puede ser el centro o el objetivo de la protesta social, independientemente de los actores inmediatos y los mediatos, es decir, el agente, “detrás del escritorio”, que está detrás de la promoción de una perturbación al orden para generar un conflicto.
Más allá de que la jueza Karina Andrade, liberó rápida y prematuramente a casi todos los detenidos por los incidentes que se produjeron el miércoles 12 de marzo próximo pasado en las inmediaciones del Congreso Nacional, en el marco de la marcha de los jubilados, lo cierto es que ella, independientemente de que sea abolicionista, garantista, zaffaroniana, de “Justicia Legítima” o lo que fuere o lo que piense del Derecho, no está para inclinarse a considerar en una resolución judicial sus convicciones ideológicas, sino que se tiene que ceñir a lo que es su metie, al objeto procesal, los hechos, las pruebas, el derecho y si un apresado cometió o no un delito, quiénes fueron los autores de los desmanes y si hubo una incitación a la violencia por parte de algún autor directo o inmediato (los instrumentos) o intelectual o mediato (los que “manejan” las acciones de esos instrumentos), en términos de las teorías de Claus Roxin.
Ella está para aplicar parte del Código Penal (los delitos transferidos para su juzgamiento a la C.A.B.A.), las contravenciones, las faltas y las leyes de aplicación de la Ciudad, no para aplicar su “visión constitucional” sobre la protesta social, algo ajeno a su competencia y jurisdicción.
No tiene que examinar y menos resolver que frente al derecho de protestar o dañar o lesionar a un policía, para ella hay que priorizar el derecho constitucional por sobre el quebrantamiento del orden público, porque la Constitución Nacional es –precisamente– la Carta de Navegación de ese orden público y la jueza Andrade fue nombrada en su cargo para aplicar las leyes que se derivan de la Carta Magna, no para interpretar a su bastante particular modo la misma, salvo que dentro de un proceso judicial exista una violación fragrante a esa constitución. De no hacerlo así no estaríamos respetando la pirámide normativa y jurisdiccional de Hans Kelsen.
Distinto es el caso si un demorado o detenido presuntamente autor de un ilícito penal bien instruido con el debido proceso legal garantizador del derecho de defensa por parte del juez, después se demuestra que ejerció el legítimo ejercicio del derecho a la protesta como derecho constitucional o existió un error de prohibición, que es inimputable, que fue usado como instrumento u otra causales exculpatorias y que no es culpable como partícipe de éste porque no cometió ningún crimen dado que “lo ilícito penal comprende un número restringido de acciones que atentan contra la sociedad haciendo peligrar su digna subsistencia” (Llambías).
Menos se puede establecer esto último cuando la investigación está en ciernes o se tienen los primeros datos, informaciones, actas, etc. de una actuación policial-judicial preparatoria o instructoria; toda vez que el respeto, la vigencia y aplicación del Código Penal es el mínimo de comportamiento social (incluso en una protesta) que se le exige a todos los ciudadanos, sean civiles o uniformados, para todos poder convivir en una misma comunidad medianamente bien organizada. Ese es el respeto de la República, como res pública, como cosa de todos.
El razonamiento que efectuó la jueza es ilógico, contradictorio e inconcebible y llevado al extremo cabe preguntarse respecto de su proceder o de otros magistrados que quieren limitar el control de las fuerzas policiales que están para contener dentro de límites razonables la protesta social en espacios públicos o de todos. ¿Si hubiera muerto un policía, qué derecho iba a priorizar, la protesta social o la vida? Porque la Const. Nac. garantiza la huelga pero recién el Código Penal entiende como bien jurídico protegido los delitos contra las personas a partir de su artículo 79.
Ergo, si la Constitución está por encima del derecho penal, para dicha jueza y para otros jueces y fiscales, la protesta justifica la violencia, los daños, las agresiones, las lesiones y no sabemos cuántos delitos más…, en una suerte o especie sui géneris de derogación fáctica del ordenamiento de base (el C.P.) y última ratio del resto del ordenamiento jurídico, con lo cual la cúspide de la pirámide (la C.N.) se desmoronaría como un castillo de naipes.
Lo que hizo la magistrada Andrade fue, hablando en un lenguaje claro, concreto, sencillo y breve, una interpretación expansiva y abusiva de un derecho constitucional omitiendo aplicar el Código Penal por considerarlo como algo insociable por ser punitivo y retributivo, cuando en verdad, es todo lo contrario, porque exige el mínimo de comportamiento social, y pese a que para eso es funcionaria judicial, haciéndole decir a la Ley Fundamental algo que la ley no dice ni ordena.
Todo ello, además, a pesar de que juró como jueza para hacer respetar esa Ley Madre y todo el ordenamiento jurídico que de ella depende y se subsume inferiormente de esa Ley Superior, como es, en el caso, el ordenamiento penal.
Es decir, ella no tiene que interpretar la letra, el espíritu, la razón de ser y el sentido de la norma constitucional, porque ello está en la cúspide del ordenamiento jurídico y jurisdiccional (cuestión que en definitiva le corresponde al decir el derecho en un caso particular a la Corte Suprema de Justicia de la Nación) y por más que Andrade le guste un “derecho” presuntamente constitucional más que otro de rango inferior o su visión política o ideológica de un “derecho”, sino aplicar la ley, tal como se encuentra ordenada jerárquicamente, o sea, el Código Penal, que es la base de toda conducta social.
Así, podría decirse que la Constitución nacional es excelsamente sabia y por eso también se la puede llamar “Código Político”, no en el sentido que pretende asignarle dicha jueza entre otros, sino porque análogamente al Código Penal y a los códigos de procedimiento penales, es otro “código” más que rige y determina en su parte dogmática el debido comportamiento de todos los ciudadanos en igualdad ante la ley y el comportamiento ético-moral-jurídico de todos los empleados y funcionarios del Estado, previamente a desarrollar la parte orgánica en el articulado de la Segunda Parte, a partir del precepto 44 en adelante, referido a las Autoridades de la Nación.
Entre estas autoridades se encuentra la Corte Suprema como cabeza de un Poder del Estado y todos los jueces inferiores que piramidalmente de ella dependen, como son los jueces de primera instancia como la magistrada Andrade o los jueces Roberto Andrés Gallardo o Alejo Ramos Padilla, entre otros, que no deben auto arrogarse facultades extra judiciales como son las facultades legislativas o ejecutivas supra interpretativas de la Constitución nacional y menos casi con ideas pre o post constituyentes.
En definitiva, ningún “derecho humano” bien entendido puede justificar la lesión física a otro ser humano ni el menosprecio de la vida ajena y el derecho a la protesta social bien comprendida no puede significar el menoscabo del orden público.
