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En este artículo, Guillermo J. Tiscornia analiza las profundas tensiones entre el derecho internacional de los derechos humanos y los principios clásicos del Estado de Derecho. A partir del Estatuto de Roma, la noción de ius cogens y la jurisprudencia internacional y regional, el autor advierte sobre la aplicación expansiva de los crímenes de lesa humanidad, la imprescriptibilidad y la jurisdicción universal. El texto cuestiona la falta de criterios uniformes, alerta sobre el riesgo de sesgos ideológicos y contrasta la experiencia argentina con el modelo uruguayo, planteando un debate central sobre verdad, justicia y límites constitucionales.
Referencia a la disparidad de criterios respecto de la irrupción del denominado “Ius cogens; de la jurisdicción universal asociada a las categorías referidas a los delitos denominados como de aberrantes y de lesa humanidad; idem del criterio vinculado a la imprescriptibilidad de tales categorías criminales
Por Guillermo J. Tiscornia.
I.Acerca del Estatuto de Roma. Alcance conceptual de la categoría delictiva asociada a los crímenes de lesa humanidad.
1. La actual definición de los crímenes de Lesa Humanidad se encuentra plasmada en el artículo 7 del Estatuto de Roma que establece: …”se entenderá por ‘crimen de Lesa Humanidad ’cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o un plan sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) homicidio; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. Esa definición también rige para la República Argentina, a partir de la ratificación del Estatuto de Roma con jerarquía superior a las leyes (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional y leyes 25.390 y 26.200).
3. A su vez, hemos de destacar que, en el marco del denominado “soft law”, la Comisión de Derecho Internacional de la Organización de las Naciones Unidas ha presentado un proyecto de conclusiones ante la Asamblea General de la ONU para determinar los alcances de las normas ius cogens (A/CN/4/L.967 del 11 de mayo de 2022) en el que propone un listado de normas que adquieran el carácter de ius cogens, es decir, normas imperativas del derecho internacional que no admite acuerdo en contrario, entre las que se encuentra la prohibición de los crímenes de Lesa Humanidad.
4. Por ello, de acuerdo con la normativa internacional que rige la materia (Estatuto de Roma y normas de “soft law”), las leyes vigentes en la República Argentina (ley 25.390, publicada en el Boletín Oficial del 23/1/2001, y ley 26.200 publicada en el Boletín Oficial del 9/1/2007) deberá extremarse un inexcusable deber de prudencia de modo de no confundir, verdad, justicia con sesgo o posicionamiento ideológico.
5.. La primera exigencia es la de un “ataque generalizado o sistemático dirigido contra la población civil”. De acuerdo con Gerard Werle y Florian Jessberger, el “ataque” describe una línea de conducta en la que se deben integrar a los hechos individuales ( casi ciento cincuenta mil muertos).
6. Según los autores, un acto llega a ser un curso de acción penalmente relevante si pretende violar los derechos humanos protegidos de una población civil, ya sea que se cometa una misma acción típica en varias ocasiones o cuando se cometen distintas alternativas típicas.
7. Por su parte, autores tales como Alicia Gil Gil, agrega que el ataque debe constituir una actuación en cumplimiento de una política de un Estado o de una organización que “no necesita ser formalizada, expresa o precisa hasta en los mínimos detalles “G. Werle y F. Jessberger, “Tratado de Derecho Penal Internacional”, (3 . a edición, Tirant lo blanch, Ciudad de México, 2017) p. 561 y siguientes. 47 detalles”; y, en esa línea, la Corte Penal Internacional ha establecido en sus fallos que “el requisito de la política estatal […] implica que el ataque sigue un patrón regular…” (ICC, Katanga and Ngudjolo Chui, PTC 1, “Decision on the confirmation of the charges”).
II. Acerca del alcance conceptual de la categoría delictiva asociada los crímenes aberrantes y/o de lesa humanidad. Estatuto de Roma. Breve reseña jurisprudencial.
1.“El Estado que excluye a los ciudadanos como conjunto se re identifica como monopolizador (privado) del pensamiento. Ambas apropiaciones conducen necesariamente a la instauración de una cultura del silencio, al país del jardín de infantes con una goma de borrar en el cerebro” (MELO, Adrián y RAFFIN, Marcelo, Obsesiones y fantasmas de la Argentina, El antisemitismo, Evita, los desaparecidos y Malvinas en la ficción literaria, Del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 107, con cita de María Elena Walsh, “El país del jardín de infantes”)(textual del fallo de Cámara Federal del Crimen sala I en causa por la voladura del comedor del Depto. central de la policía en el año 1976).
2. En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, expresamente, sostuvo que ese deber constituye una obligación propia del Estado, en el caso “Velásquez Rodríguez” se señaló: “…Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos.
3. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención …” (Corte IDH, caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, rto. 29/7/1988, párr. 172, destacado agregado).
4. En el caso “Bámaca Velásquez” se determinó: “…Con fundamento en el artículo 1.1 de la Convención Americana … Guatemala está obligada a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Lo anterior se impone independientemente de que los responsables de las violaciones de estos derechos sean agentes del poder público, particulares, o grupos de ellos, ya que, según las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad Pública constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención” (CorteIDH, Caso “Bámaca Velásquez vs. Guatemala”, rto. 25/11/2000, párr. 210).
5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicho desde sus antiguos precedentes, que “…el derecho de acceso a la justicia en casos de violaciones a los derechos humanos exige que se haga todo lo necesario para conocer la verdad de lo ocurrido”, aclarando que “…el deber de investigar es una obligación de medios y no de resultados, que debe ser asumida por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios”.
6. En tal sentido, se ha indicado que para que una investigación sea efectiva en los términos de la Convención, “debe llevarse a cabo con la debida diligencia, la cual exige que el órgano que investiga emprenda, de manera objetiva, todas aquellas actuaciones y averiguaciones necesarias para procurar el resultado que se persigue. De esa cuenta, en aras de garantizar la efectividad de la investigación se debe evitar omisiones en la recaudación de prueba y en el seguimiento de líneas lógicas de investigación” (Corte IDH, Caso “Asociación Civil Memoria Activa vs. Argentina”, sentencia del 26/1/24, considerando 144).
7. “…Atrás y lejos quedó la polémica en la cual se debatía la posibilidad de mantener lo fáctico escindido de lo jurídico, como categorías estancas de existencia (al respecto, ver Fallos: 328:3399). Pero para que ello ocurra, la conformación de los hechos también debe ser completa y genuina. Un historiador serio debe reconstruir los eventos de la manera más fiel posible, sin recortes egoístas ni composiciones interesadas…” Textual del fallo de la Cámara Federal del Crimen en caso Voladura comedor policía Federal en 1976.
8. “…Jaime Malamud reconoció que: “las naciones se construyen en torno a grandes recuerdos, pero también de olvidos” (MORGENSTERN, op. cit., p. 156). “Sin embargo, esa frase, en su mismo acierto, también olvida algo. El olvido se trata de un acto deliberado, que debe asumirse de manera colectiva, consciente y compartida; el olvido no puede ser impuesto y, menos aún, artificialmente, generado por un tribunal de justicia…” textual del fallo Cámara Federal del Crimen sala 1 causa Voladura comedor del departamento central policía Federal del año 1976.
9. “…la Corte Interamericana fue contundente y tiene dicho que “el derecho a la verdad se relaciona, de modo general, con el derecho a que el Estado realice las acciones tendientes a lograr ‘el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes’. la Corte recuerda que los procesos judiciales tienen un rol significativo en la reparación de las víctimas, quienes pasan de ser sujetos pasivos respecto del poder público, a personas que reclaman derechos y participan en los procesos judiciales o administrativos en los que se investigan violaciones a los derechos” (Caso “Memoria Activa”, citado, párr. 263 ).
10. Pues, “…la satisfacción de este derecho es de interés no solo de los familiares de las víctimas, sino también de la sociedad en su conjunto, que con ello ve facilitada la prevención de este tipo de violaciones en el futuro, en definitiva, el derecho a la verdad de esta forma, faculta a la víctima, a sus familiares, y al público en general a buscar y obtener toda la información pertinente relativa a la comisión de la violación…” (Caso “Memoria Activa”, citado, párr. 264).
11. Por ello concluyó con que “…el derecho a conocer la verdad no solo está dado en función de las víctimas individualmente consideradas, sino que alcanza a la sociedad en su conjunto, la que “tiene el derecho a saber y también el deber de recordar” (Caso “Memoria Activa”, citado, párr. 268 -destacado agregado-)…” textual del fallo de Cámara Federal del Crimen Sala 1 Voladura comedor departamento de policía Federal.
12. “…Al comienzo el concepto de imprescriptibilidad vino de la mano de los delitos de lesa humanidad, luego se habló de graves violaciones a los derechos humanos y finalmente también ese adjetivo se terminó perdiendo en el andar de la evolución judicial internacional. Cada momento marcó el pulso de esas condiciones y de sus requisitos. La expresión de este tiempo reclama superar cualquier escollo nacido en la tradición…” Textual del fallo de la Cámara Federal de Crimen sala 1 Voladura de comedor departamento central de policía Federal.
13. La Corte Interamericana de Derechos Humanos habló de que ningún mecanismo interno puede cercenar ese paso. La falta de investigación en su conjunto, de enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana es sinónimo de impunidad.
14. Y el Estado tiene la obligación de combatir tal situación por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetición crónica de las violaciones de derechos humanos y la total indefensión de las víctimas y de sus familiares (v. Cfr., Caso “Juan Humberto Sánchez”, párr. 143 y 185; Caso “Las Palmeras, Reparaciones”, párr. 53; y Caso “del Caracazo, Reparaciones”, párr. 116 y 117 –entre otros-)…” Textual del fallo de Cámara Federal del Crimen Sala 1 Voladura comedor departamento de policía Federal.
15. “…En definitiva, el deber de investigar constituye un imperativo que deriva del derecho internacional y no puede desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna índole. La necesidad ineludible de prevenir la repetición de tales hechos depende, en buena medida, de que se evite su impunidad y se satisfaga las expectativas de las víctimas y la sociedad en su conjunto de acceder al conocimiento de la verdad de lo sucedido…” textual del fallo de Cámara Federal del Crimen Sala 1 Voladura comedor departamento de policía Federal.
16. No es ocioso recordar que a nuestro país ya antes se le indicó que “…son inadmisibles las disposiciones de prescripción o cualquier obstáculo de derecho interno mediante el cual se pretenda impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones de derechos humanos” (Corte IDH, Caso “Bulacio vs Argentina” -rto. 18/09/2003 párr. 116). En sintonía, nuestro Alto Tribunal sostuvo que, frente a esa directriz, no era posible admitir que el caso quedara sentenciado por aplicación de ese instituto legal pues “la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido a las víctimas a la protección judicial, y daría origen a una nueva responsabilidad internacional…” (Fallo “Espósito” 327:5668) textual del fallo de Cámara Federal del Crimen Sala 1 Voladura comedor departamento de policía Federal.
17. “…el caso “Bueno Alves vs. Argentina” que impone, como medida de satisfacción y garantía de no repetición, la obligación de investigar los hechos que generaron las violaciones denunciadas, obligación que, si bien es de medios, importa una tarea seria y eficaz” (v. voto del Dr. Juan Carlos Maqueda).
18. “Esa tarea es la que hoy nos convoca. Somos los jueces, como actores estratégicos de la democracia, quienes tenemos la obligación de superar la apática repetición de ideas y conceptos, forjando, en nuestra tarea decisoria, los destinos del país. Es tiempo de dejar atrás las fórmulas y reconocer los derechos que, en un comienzo, les dieron sentido y moldearon sus formas…” “…Justamente aquí hay derechos que han vivido en un continuo de aplazamiento y olvido; derechos que debieron y deben ser tutelados desde todas las áreas públicas. Depende de nosotros, en este terreno, honrar los compromisos contraídos por el Estado, o condenarlo a asumir su responsabilidad frente a la comunidad internacional.
19. En el primer caso, habremos hecho justicia a las víctimas del atentado y a sus familiares, alcanzando el ideal de verdad. En el otro, nos habremos hecho cómplices de un dolor que nunca calmará. Es tiempo, pues, de escoger la senda correcta…” textual del fallo de Cámara Federal del Crimen Sala 1 Voladura comedor departamento de policía Federal.
20. En el Caso “Velásquez Rodríguez” se señaló: “[…]Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la trasgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención […]” (CorteIDH caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”, rto. 29/7/1988, párr. 172).
21. En esa misma dirección en el caso “Bámaca Velásquez” se determinó: “[…]Con fundamento en el artículo 1.1 de la Convención Americana […] Guatemala está obligada a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a organizar el poder público para garantizar a las personas bajo su jurisdicción el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Lo anterior se impone independientemente de que los responsables de las violaciones de estos derechos sean agentes del poder público, particulares, o grupos de ellos, ya que, según las reglas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la acción u omisión de cualquier autoridad pública constituye un hecho imputable al Estado que compromete su responsabilidad en los términos previstos por la misma Convención” (Corte IDH, Caso “Bámaca Velásquez vs. Guatemala”, rto. 25/11/2000, párr. 210).
22. De este modo, la CIDH en concordancia con la doctrina emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconoce los efectos de la Convención Americana vis-à-vis de terceros (el denominado Dritt wirkung), sin el cual las obligaciones convencionales de protección se reducirían a poco más que letra muerta; en consecuencia el Estado adquiere la obligación positiva de disponer las diligencias necesarias para resguardar la efectiva protección de los derechos humanos en las relaciones interindividuales (v. sobre el punto los votos razonados del Juez A.A. Cançado Trindade en las sentencias de: Corte IDH Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134; Corte IDH Caso Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 31 de enero de 2006. Serie C No. 140. Corte IDH Opinión Consultiva oc-18/03 de fecha 17 de septiembre de 2003, solicitada por los Estados Unidos Mexicanos “Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, parr. 140 y sgtes.; Eur. Court H.R. “Young, James and Webster v. Reino Unido” Sentencia del 13 de agosto de 1981, Series A no. 44, paras. 48 to 65 –entre otras-).
23. En sintonía, nuestro Alto Tribunal sostuvo que, frente a esa directriz, no era posible admitir que el caso quedara sentenciado por aplicación de ese instituto legal pues “la confirmación de la decisión por la cual se declara extinguida por prescripción la acción penal resultaría lesiva del derecho reconocido a las víctimas a la protección judicial, y daría origen a una nueva responsabilidad internacional…” (Fallo “Espósito” 327:5668).
24. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional[6], en su Preámbulo afirma: “… que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y que, a tal fin, hay que adoptar medidas en el plano nacional e intensificar la cooperación internacional para asegurar que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia…”.
25. Los Principios Básicos de Protección a las Víctimas de Violaciones Manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a Interponer Recursos y a Obtener Reparaciones, se enfocan en los principios reparatorios.
26. En este sentido, sobre la prescripción, en el principio sexto se establece: “. Cuando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional”.
27. Luego, en el principio quince se establece la obligación de reparar el daño de manera adecuada: “… Una reparación adecuada, efectiva y rápida tiene por finalidad promover la justicia, remediando las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario.
28. La reparación ha de ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido. Conforme a su derecho interno y a sus obligaciones jurídicas internacionales, los Estados concederán reparación a las víctimas por las acciones u omisiones que puedan atribuirse al Estado y constituyan violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o violaciones graves del derecho internacional humanitario
29. El principio veintitres, señala: “…La prescripción no se aplicará a los delitos graves conforme el derecho internacional que sean por naturaleza imprescriptibles. Cuando se aplica, la prescripción no podrá invocarse en las acciones civiles o administrativas entabladas por las víctimas para obtener reparación…”.
30. Luego, en el principio treinta y dos, referido a los procedimientos para obtener reparación, se indica: “Tanto por la vía penal como por la vía civil, administrativa o disciplinaria, toda víctima debe tener la posibilidad de ejercer un recurso accesible que incluirá las restricciones que a la prescripción impone el principio 23”.
31. Las reglas centrales sobre prescripción en este sistema de principios son: no puede correr la prescripción cuando faltan los recursos eficaces del estado a disposición de las víctimas; Imprescriptibilidad de los delitos graves del derecho internacional, como norma imperativa del derecho internacional;
32. Caso Órdenes Guerra y Otros vs. Chile. Sentencia de 29 de noviembre de 2018; esta sentencia ha esclarecido los estándares convencionales para la protección del derecho a la reparación de las víctimas de los delitos de lesa humanidad.
33. La Corte recordó, en esta oportunidad, que en su jurisprudencia anterior se ha referido al amplio contenido del derecho de acceso a la justicia y a las garantías judiciales reconocidas por la CADH en los artículos 8.1 y 25, en relación con los artículos 1.1 y 2.
34. “ En particular, en casos de graves violaciones de derechos humanos y de manifiesta obstrucción de justicia, este tribunal ha considerado que “en ciertas circunstancias el Derecho Internacional considera inadmisible e inaplicable la prescripción [penal], así como las disposiciones de amnistía y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad, a fin de mantener vigente en el tiempo el poder punitivo del Estado de conductas cuya gravedad hacen necesaria su represión para evitar que vuelvan a ser cometidas”.
35. La Corte IDH sostuvo que 95.) “…para considerar imprescriptibles las acciones civiles de reparaciones por daños ocasionados en hechos calificados o calificables como crímenes contra la humanidad, con base en la jurisprudencia de la Corte Suprema [de Chile], son aplicables a cualquier acción civil, independientemente de si esta es resarcitoria en el marco de un proceso penal o si es una demanda en la vía civil propiamente dicha.”
36. Es decir, tal imprescriptibilidad se justifica en la obligación del Estado de reparar por la naturaleza de los hechos y no depende por ello del tipo de acción judicial que se busque hacer valer”… 96.) “…la Comisión consideró que las vías de reparación administrativa y judicial son complementarias y no excluyentes…”.
37. Lo que implica que no es posible para los Estados parte de la CADH, sus tribunales y demás órganos y poderes estatales, desconocer la imprescriptibilidad del derecho a la reparación civil por daños ocasionados en hechos calificados o calificables como crimen contra la humanidad, independientemente de si ésta es resarcitoria de un proceso penal o si es una demanda independiente en la vía civil.
38. El reconocimiento del derecho imprescriptible a la reparación integral por crímenes contra la humanidad nace de un interés internacional específico, del orden público internacional, que está expresado en tratados, normas, principios generales, jurisprudencia y doctrina, y tiene especial interés en prevenir las repeticiones de estos delitos gravísimos.
39. Es de aplicación al caso que nos ocupa el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado en Roma el 17 de julio de 1998. . Específicamente su artículo 7mo. Que dice “CRIMENES DE LESA HUMANIDAD…1 A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “Crimen de Lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se comenta como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque,,, k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física,,,”
40. La Convención Americana de Derechos Humanos, ha reconocido que toda persona tiene el derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral (ver art. 68 y 5 de la misma).
41. Otro tanto, se ve expuesto en el Tratado de San José de Costa Rica. De manera tal, que en la actualidad frente a una realidad totalmente distinta de aquella existente en momento de dictada la reforma del C. Civil, por la ley 17.711, amerita realizar una mirada sobre el particular, teniendo en cuenta, además, la incorporación normativa y dispositiva efectuada por los constituyentes de 1994.
III. Argentina a contramano de la pacificación y mas próxima a la barbarie. Uruguay: ejemplo de justicia sin revancha.
1.El fallo de la Suprema Corte uruguaya dictado el 22 de febrero del año 2013 entendió que no resulta posible – en el plano del mas estricto discurso jurídico- declarar la irretroactividad de las leyes penales, cualquiera que sea su naturaleza.
2.El día 22 de febrero del año 2013 , la Suprema Corte de Justicia de Uruguay, por cuatro votos contra uno y en una extensa y correctamente motivada sentencia, declaró la inconstitucionalidad de dos artículos de una ley sancionada con los votos de los legisladores del Frente Amplio a fines del año 2011, con la que se pretendía eliminar la llamada “ley de caducidad”.
3. Como se recordará, la ley de caducidad de la pretensión punitiva del Estado, conocida popularmente como “ley de caducidad”, es una norma dictada en el Uruguay en el transcurso del año 1986, y refrendada por la ciudadanía en los años 1989 y 2009 respectivamente , por la cual se estableció la caducidad del “ejercicio de la pretensión punitiva del Estado respecto de los delitos cometidos hasta el 1° de marzo del año 1985 por funcionarios militares y policiales, equiparados y asimilados por móviles políticos o en ocasión del cumplimiento de sus funciones y en ocasión de acciones ordenadas por los mandos que actuaron durante el período de facto”.
4. En su fallo, la Suprema Corte del país vecino entendió que la norma referida transgredía, entre otros, los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal más gravosa, lastimando así, muy seriamente, la noción de seguridad jurídica, que es un valor esencial y central de las democracias.
5. Hablamos, además, de una ley que había sido objeto específico de dos pacíficas y trasparentes consultas populares. En ambas oportunidades los uruguayos votaron mayoritariamente y con toda claridad por mantener inalterada la vigencia de la “ley de caducidad”.
6. El doble pronunciamiento popular no fue, sin embargo, óbice alguno para que la izquierda uruguaya continuara con sus reiterados intentos de derogarla; esta vez desde el Congreso, aprovechando su mayoría parlamentaria circunstancial.
7. Pero el Supremo Tribunal se opuso rotundamente a que se imponga el principio de la retroactividad en materia penal, por entender que viola abiertamente la noción misma del Estado de Derecho, lo cual tiene enorme significación para todos los uruguayos por igual.
8. La reacción del oficialismo ante el fallo de la Suprema Corte que no satisfacía sus aspiraciones fue tan ruidosa como lamentable. Ante una decisión adversa, no dudó un solo instante en presionar indebidamente, atacar y hasta tratar de intimidar al tribunal con manifestaciones y escraches, sugiriendo incluso la vía del juicio político para remover a sus miembros por estar en desacuerdo con el criterio seguido.
9. Como si la Justicia fuera apenas un agente del poder político, cuando en las democracias es, por definición, un poder independiente que, por ende, debe actuar con imparcialidad y más allá de las presiones de los otros poderes del Estado, desde el gobierno y su entorno se agredió el principio de la separación de poderes, lo que en Uruguay es inédito.
10. La gravedad de la situación obligó a que tres ex presidentes, doctores Julio María Sanguinetti, Jorge Batlle y Luis Alberto Lacalle debieran salir a alertar públicamente a la población sobre las consecuencias de no respetar la independencia del Poder Judicial y de la actitud de agraviar infundadamente al máximo tribunal oriental.
11. Obviamente esas conductas le hacen mal a las instituciones de toda democracia. El respeto al principio de equilibrios y contrapesos entre los tres poderes del Estado, mecanismo esencial de las democracias, estaba por quebrarse. La alarma que supuso la veloz acción coordinada de los tres ex primeros mandatarios uruguayos puso oportunos paños fríos sobre la situación, lo cual parecería haber aplacado las actitudes hostiles y las de corte revanchista, al menos por el momento.
12. Lo cierto es que en Uruguay, ahora, se ha respetado la reiterada decisión popular de no seguir anclados en el resentimiento y empantanados en el pasado, y transitar, en cambio, el camino fértil de la reconciliación y el sereno entendimiento.
13. Como muchas veces lo hemos destacado desde estas columnas, la lectura correcta de la historia exige una visión integral y comprensiva de los acontecimientos de violencia extrema que sufrió toda la región en los años setenta. La paz social, entonces, es una condición para cualquier gobierno que se proponga un mejor futuro, porque la confrontación no debe volver, y así lo ha comprendido y demostrado con su voto el pueblo uruguayo en repetidas oportunidades.
14. Con su fallo, la Suprema Corte de Uruguay ha expresado que no se pueden utilizar las normas derivadas de las convenciones internacionales para intentar destruir los principios esenciales del Estado de Derecho, uno de los cuales, entiende, es el de la irretroactividad de las leyes penales, cualquiera que sea su naturaleza..
IV. Postura que abraza el criterio asociado a la inconstitucionalidad de las convenciones internacionales que proclaman la imprescriptibilidad e inexcarcelabilidad de los denominados crímenes aberrantes o de lesa humanidad.
1. Cabrá señalar que la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “Arancibia Clavel” y “Simón”, según la cual los tratados y convenciones internacionales, particularmente los referidos a los derechos humanos, tienen una jerarquía superior a la de la Constitución, ha traducido un cambio profundo y radical que suscita preocupación en los ciudadanos partidarios de la vigencia integral de los principios que fundamentan un Estado de Derecho.-
2. Uno de esos principios, que ocupa el primer nivel de la denominada pirámide jurídica es el de la plena observancia de la supremacía constitucional, establecida en el artículo 31 de nuestra Ley Fundamental, el cual, hasta el dictado de esos pronunciamientos, jamás había sido puesto en duda en los precedentes jurisprudenciales del más alto tribunal.-
3. Es probable que, al sentarse el principio opuesto, no se hayan evaluado debidamente todas las consecuencias negativas que, para la seguridad jurídica, y la propia vigencia de los derechos humanos, pueda llegar a producir la proyección de una interpretación que se parece más a una invención literaria que a una construcción o elaboración propiamente jurídica.-
4. De aplicarse una regla semejante, se tendría que admitir también la posibilidad de que cualquier tratado que el Congreso le asigne jerarquía constitucional, según el procedimiento establecido por el art.75, inciso 22 in fine de la Constitución Nacional, pueda modificar a esta última, lo cual implica transformar al Poder Legislativo en poder constituyente, alterando las bases mismas del sistema rígido que caracteriza a nuestra Ley Fundamental y el consecuente procedimiento de reforma.-
5. La nueva corriente interpretativa echa por tierra los principios de legalidad, irretroactividad de la ley penal, aplicación de la ley penal más benigna para el imputado, respeto por los derechos adquiridos y la cosa juzgada, que no pueden ser alterados-so pretexto de reglamentación- por imperio del art.27 de la Constitución Nacional. En efecto, el mismo art.27 de la Ley Fundamental condiciona la vigencia y validez de los tratados a que sus cláusulas sean compatibles con los principios de derecho público establecidos en la parte dogmática de la misma Constitución Nacional, lo cual, en buen romance, significa que cualquier tratado que los vulnere o contenga normas incompatibles no puede aplicarse en el territorio de la República Argentina.-
6. El pretendido reconocimiento de la retroactividad de la ley penal por la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad conculcaría los principios del sistema constitucional y no surge de las leyes que aprobaron la citada Convención (leyes 24.584 y 25.778).-
7. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia Nacional se basa, para sostener lo contrario, en un más que discutible “ius cogens” -ambiguo derecho imperativo- que regiría en el orden internacional, sin determinar, con un mínimo grado de precisión, como nacería su aplicación universal y generalizada, en contra de los principios garantísticos del clásico derecho penal que han venido rigiendo, en forma pacífica, en todas las democracias desde hace varios siglos.-
8. De otro lado, la citada Convención tan solo regula lo atinente a la imprescriptibilidad de las acciones penales relativos a los delitos definidos en el Estatuto Militar de Nuremberg, sin que en ella se establezca interdicción alguna respecto de los actos de amnistía o indulto, ni se impida la regulación legal por el derecho interno de la obediencia debida. Tampoco la citada Convención consagra su aplicación retroactiva ni menos acoge el cuadro jurídico excepcional que presidió el juicio a los criminales de guerra nazis.-
9. Por lo demás, la propia Constitución Nacional establece de forma expresa que la jerarquía de los tratados no es superior a los postulados de la parte dogmática de la Carta Magna (arts. 27 y 31 CN).- No sin soslayar el hecho de que el art.7 del Estatuto de Roma ha definido el alcance conceptual de crimen aberrante o de lesa humanidad extendiéndolo hacia lo crímenes cometidos por las organizaciones subversivas, cuyo accionar y metodología de exterminio fue similar a la utilizada por las milicias convencionales ( “Milosevic”, CEDH, con dictamen del Fiscal de Juicio Luis Moreno Ocampo).
10. Todo ello, va –además- en línea con la doctrina jurisprudencial trazada mediante el dictado de la sentencia n°20 de la Suprema Corte de Justicia de la República Oriental del Uruguay (22/02/2013), por la cual, además, se declaró inaplicable la doctrina consagrada por la CIDH en el precedente “Gelman vs. Uruguay”, por vulnerar los arts.10 y 70 de la Constitución del Uruguay y por ende el principio de la soberanía popular.
11. Vale recordar el caso relacionado al congolés Mathieu Ngudjolo en cuyo contexto la Corte Penal Internacional lo absolvió por hechos acaecidos en el transcurso del año 2003, esto es, episodios “coetáneos”.
