Porque es procedente el pedido de recusación al Juez Bava por parte del ex Presidente Macri

Por Guillermo Tiscornia*

El planteo recusatorio promovida por la defensa técnica del ex Presidente Ingeniero Mauricio Macri encuentra sólido anclaje a partir de un justificado temor fundado de parcialidad respecto del desempeño del señor juez federal subrogante de la ciudad de Dolores doctor Martín Bava.

2. En efecto en ocasión de un primer planteo recusatorio –y a pesar de su rechazo por la Alzada Federal de la ciudad de Mar del Plata- los camaristas intervinientes, en un temperamento poco acostumbrado en este tipo de articulaciones encomendó al magistrado federal que ajustar su desempeño a pautas básicas de prudencia y circunspección.

3. Hete aquí el primer elemento que justifica –y con creces- la procedencia del consecutivo planteo recusatorio impetrado respecto del mismo magistrado federal.

4. Por cierto, en el marco de una investigación judicial llevada a cabo en la mencionada sede judicial federal el objeto de la pesquisa consiste en la presunta gestación de actividades de inteligencia supuestamente desarrolladas fuera del marco de la Ley Nacional de Inteligencia actividad a partir de la cual varias personas físicas se encuentran actualmente bajo imputación formal.

5.Ahora bien, el magistrado federal no podía ignorar que el único funcionario constitucionalmente habilitado para relevar del secreto al Ingeniero Mauricio Macri era tan solo –y únicamente- el Presidente de la Nación doctor Alberto Fernández.

6. Así en el expediente judicial consta un informe elevado por la AFI ( 6/10/2021) donde la actual interventora de dicho organismo le hacía saber al magistrado federal dicha circunstancia; ello no obstante el mismo magistrado federal exhibiendo su propia torpeza e ignorancia precipitó una consecutiva convocatoria a rendir declaración indagatoria al Ingeniero Macri olvidando por completo solicitar al Poder Ejecutivo Nacional dicho relevamiento del secreto.

7. Recién se percató cuando el Ingeniero Macri concurrió por primera vez a la sede judicial federal de la ciudad de Dolores; en dicha ocasión el propio Fiscal Federal doctor Curi coincidió con la defensa del Ingeniero Macri en cuanto en esas condiciones la declaración indagatoria no podía llevarse a cabo.

8. Y aquí converge el primer elemento de sospecha que da lugar a un mas que sólido planteo recusatorio; en efecto resulta inconcebible que un magistrado con competencia federal ignore la disposiciones de la Ley Nacional de Inteligencia.

9. Pero hay mas; a velocidad supersónica el juez federal doctor Bava, ese mismo día, a temprana hora de la tarde, solicitó del Poder Ejecutivo Nacional el otorgamiento de la correspondiente autorización de relevamiento del secreto de modo tal de subsanar su inconcebible inadvertencia.

10. Y a la misma velocidad supersónica por cierto  desacostumbrada en una mas que arraigada cultura burocrática, el Presidente Fernández, con un  pie en la escalera del avión que lo transportaría hcia Europa, suscribió el decreto presidencial por el cual concedió la autorización tardíamente requerida por el señor juez federal subrogante.

11. Y ese mismo juego de velocidades supersónicas recíprocas es el que da un segundo elemento que contribuye a consolidad ese mismo temor fundado de parcialidad de parte del Ingeniero Macri respecto del desempeño del magistrado federal.

12. Pero la cosa no ha de terminar allí; por cierto que no. Analizado el decreto presidencial el mismo carece de toda fundamentación genuina en los términos de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos ( ley 19.549); es mas el Presidente Fernández funda la correspondiente autorización afirmando que “El ex Presidente Macri tiene datos importantes para aportar a la causa”.

13. Esa sola afirmación nos lleva a las siguientes conjeturas; ¿ como sabe o le consta al Presidente Fernández que el Ingeniero Macri  dispone de información relevante para el esclarecimiento del caso?, ¿ habrá que suponer que mantuvo contacto con el propio Ingeniero Macri y su letrado defensor?

14. ¿ Acaso lo sabe porque mantuvo alguna reunión o contacto reservado con el magistrado federal subrogante?.

15. Mas allá de dichas conjeturas aquella afirmación constituye, per se,, una clara intromisión de parte del Poder Ejecutivo Nacional sobre la actividad jurisdiccional  desarrollada por el magistrado federal; lo cual fulmina de nulidad, absoluta e insanable, el decreto presidencial otorgado.

16. Y este último dato es el que contribuye a consolidar un objetivo estado de sospecha respecto del mas que fundado temor de parcialidad que ha expresado el Ingeniero Macri respecto del desempeño observado por el magistrado federal.

17. Sería de esperar que la Alzada Federal de la ciudad de Mar del Plata, disponga la apertura a prueba de la incidencia recusatoria planteada y ordene convocar a rendir declaración testimonial a la actual titular de la AFI doctora Cristina Caamaño a efectos de conocer de que modo tuvo acceso a los soportes a partir de los cuales se hubo sustentado la correspondiente denuncia por presunto espionaje; idem convocar a cada uno de los titulares consecutivos de la Casa Militar de modo tal de conocer a ciencia cierta los protocolos habituales aplicados desde la reapertura del sistema democrático en pos de la protección de los jefes de Estado.

18. Y porque no convocar a rendir declaración testimonial al propio Presidente Fernández para que, bajo juramento de decir verdad, explique como sabe o le consta que el  Ingeniero Macri tenía datos relevantes para aportar a la investigación en curso en el Juzgado Federal de Dolores.

19. Así el planteo recusatorio articulado por la defensa profesional del Ingeniero Macri respecto del desempeño del juez federal subrogante doctor Martín Bava encuentra  no tan solo sólido fundamento fáctico; sino también respaldo jurídico en  los  artículos  47, sgtes. y 50  cdtes. del Código Procesal Penal de la Nación, sumado a las garantías derivadas de las previsiones contenidas en los Arts. 18, 28, 31, 75 (inciso 22) de nuestra Constitución Nacional, y la del Art. 8.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH), del Art. 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH),

 20. La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha sido constante al señalar que las “garantías judiciales” del artículo 8 se refieren a las exigencias del debido proceso legal, así como al derecho de acceso a la justicia.

21. Así, en un primer momento, en atención a lo desarrollado en la Opinión Consultiva OC-9/87, la Corte afirmó que el artículo 8 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, entendido éste como “[el] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.(Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87, op. cit., párr. 27; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, op. cit., párr. 69,y Caso Nadege Dorzema y otros vs. República Dominicana. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C No. 251, párr. 156).

22. De esta manera, para que en un proceso existan verdaderamente las garantías judiciales –también conocidas como garantías procesales–, es preciso que se observen todos los requisitos que “sirv[a]n para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho”, (Corte IDH. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, op. cit., párr. 147, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., párr. 80). es decir, las “condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial”.(Corte IDH. Opinión Consultiva OC-9/87, op. cit., párr. 28, y Caso Mohamed vs. Argentina, op. cit., párr. 80 ).

23. De acuerdo con el Tribunal, “[l]os principios y actos del debido proceso legal constituyen un conjunto irreductible y estricto que puede ampliarse a la luz de nuevos avances en el Derecho de los derechos humanos”. (Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002.Serie A No. 17, párr. 115). Asimismo, el Tribunal ha destacado que el artículo 8 de la Convención consagra el derecho de acceso a la justicia, el cual, entendido por la propia Corte como una “norma imperativa de Derecho Internacional”,(Corte IDH. Caso Goiburú y otros vs. Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006.Serie C No. 153, párr. 131.) no se agota ante el hecho de que se tramiten los respectivos procesos internos, sino que exige que el Estado garantice que estos aseguren, en un tiempo razonable, la satisfacción de los derechos que tienen las partes en el mismo.(Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 18 de Septiembre de 2003. Serie C No. 100, párr. 114, y Caso Palamara Iribarne vs. Chile. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 135, párr. 188).

24. A partir de ello se desprende que “los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que sus derechos sean determinados o protegidos”. Así por ejemplo, de acuerdo con la Corte, “[c]ualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades de la propia administración de justicia”, debe entenderse contraria al artículo 8 de la Convención.(Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, op. cit., párr. 50.).

25. En el mismo sentido, el Estado tiene la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas”.( Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Competencia. Sentencia de 28 de noviembre de 2003. Serie C No.104, párr. 79, y Caso Mohamed vs. Argentina. op. cit., párr. 83).

26. En primer término es apropiado partir en el análisis desde el consenso que existe en la doctrina judicial en cuanto a que en materia de recusación no sólo está en juego la garantía de imparcialidad, eje central del modelo acusatorio que impone nuestra carta fundacional, sino además se encuentra comprometida la inviolabilidad de la defensa en juicio y el debido proceso.

27.. Desde este enfoque se ha sostenido que las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad. (cfr. Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, t. 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 485).

28.  La Tutela Judicial Efectiva constituye una obligación estatal al mismo tiempo que una garantía para los particulares y viene a establecer una relación de género a especie con los conocidos principios de debido proceso y derecho de defensa en juicio.- Aparece expresamente en constituciones más modernas (Vgr. Art.15 Const.Pcia.Bs.As, art.24 Const. Española, entre otras), sin perjuicio que conceptualmente es abarcada por las reglas de los Pactos Internacionales que integran nuestro bloque federal constitucional.-

29.  Resulta así mas amplio que el primero (debido proceso) en la medida que no se encuentra limitado al mero cumplimiento formal de las pautas procedimentales, y que el segundo (defensa en juicio), toda vez que no se agota en la simple posibilidad de respuesta a un accionar contrario, sino que protege mas allá del límite reactivo que el concepto de defensa posee como criterio prejurídico.-

30. El debido proceso obliga al respeto de las formas esenciales, el derecho de defensa resguarda la posibilidad de contradecir válidamente el accionar de la contraparte; la tutela judicial efectiva los comprende, y dirigida al accionar jurisdiccional impone como requisito criterios de justicia y equidad en los pronunciamientos.-

31. Corresponde señalar liminarmente, que la “…recusación de los jueces tiene por objeto asegurar una recta administración de justicia y una conducta imparcial e independiente a los magistrados, obligados a actuar objetivamente y con neutralidad, y hacer insospechables sus decisiones…” ( Ricardo Levene (h), “Manual de Derecho Procesal”, Depalma, 2° Ed., 1993, Tomo I, págs. 296 y ss. ), ya que salvaguarda una condición necesaria del debido proceso al evitar “…el mantenimiento de condiciones adversas para el correcto ejercicio del derecho de defensa…” (CSJN, Fallos 306:1392).

32. Lo anterior encuentra fundamento normativo en que la imparcialidad del órgano juzgador resulta una de las garantías básicas del Estado de Derecho expresamente reconocida por normas de jerarquía constitucional, cuyo espíritu no puede ser alterado por las leyes procesales que la reglamentan (Art. 28 C.N.).

33.  Por otra parte, tal garantía de imparcialidad de los jueces ha sido reconocida desde siempre por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y hoy se encuentra receptada en nuestra legislación constitucional (C.N., arts. 18 y 75, inc. 22), por estar consagrada en los arts. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y X de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

34.  En consecuencia, la garantía de imparcialidad del juzgador tiene rango constitucional y, por ende, jerarquía superior a las leyes (Art. 31 C.N.).

35.  Esta garantía fue también reconocida en las denominadas “Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Procedimiento Penal (Reglas de Mallorca)”, las que por la diversidad de nacionalidades de los juristas que las redactaron permite sostener que es opinión extendida en el plano internacional (cfr. Bruzzone, “Sobre la garantía del juez imparcial”, Nueva Doctrina Penal, t. 1996-B, Ed. Del Puerto, p. 552).Dice en este sentido la Regla 4ª: “1) El enjuiciamiento y fallo, en materia penal, estarán siempre a cargo de jueces independientes sometidos únicamente a la ley; 2) Los Tribunales deberán ser imparciales….”

36.  En la misma línea, se ha sostenido que las reglas sobre imparcialidad se refieren a la posición del juez frente al caso concreto que debe juzgar e intentan impedir que sobre él pese el temor de parcialidad (cfr. Maier, “Derecho Procesal Penal Argentino”, t. 1b, Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 485).

36. Al respecto, ha sostenido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que “la imparcialidad del tribunal es uno de los aspectos centrales de las garantías mínimas de la administración de justicia … supone que el tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub-judice […] Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre su imparcialidad” (cfr. Informe Nº 78/02, caso 11.335, “Guy Malary c/ Haití, del 27/12/02).

37.  Por su parte, nuestro máximo Tribunal Nacional haciéndose eco de los lineamientos sentados tanto por la Comisión Interamericana como por la Corte de esa Jurisdicción, sentó en el caso “Llerena” (La Ley 2005-C, 559) del 17.05.05 doctrina en relación a la imparcialidad del juez, la que define como “la ausencia de prejuicios o intereses de éste frente al caso que debe decidir, tanto con relación a las partes como a la materia” (Cons. 10).

38.  Luego de establecer que la imparcialidad objetiva ampara al justiciable cuando éste pueda temer la parcialidad del juez por hechos objetivos del procedimiento, sostiene la Corte que “la imparcialidad objetiva se vincula con el hecho que el juzgador muestre garantías suficientes tendientes a evitar cualquier duda razonable que pueda conducir a presumir su parcialidad frente al caso. Si de alguna manera puede presumirse por razones legítimas que el juez genere dudas acerca de su imparcialidad frente al tema a decidir, debe ser apartado de su tratamiento, para preservar la confianza de los ciudadanos -sobre todo del imputado- en la administración de justicia, que constituye un pilar del sistema democrático” (Cons. 13).

39.  A su vez, la sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, siguiendo la línea conceptual de la Corte Europea expresó que: “no sólo debe hacerse justicia sino parecer que se hace, según el fundamentalísimo rol que la justicia como institución y el derecho como plexo normativo debe tener en la comunidad democrática. En tal virtud, resulta conveniente el apartamiento propiciado a fin de excluir toda eventual sospecha o temor de parcialidad, pues sus fundamentos se precisan serios y razonables… Por ello, entonces, y sin que deba interpretarse la decisión que se habrá de adoptar en detrimento de la investidura y real ecuanimidad del juez recusado, pues sólo persigue asegurar con amplitud la garantía constitucional de las partes de ser oídas por un tribunal imparcial” (confr. CNCrim. y Correc. Fed., sala I, c. 29.365, reg. 318, “Cavallo, Domingo F…”, rta. 10/5/1999, citado por Almeyra, Miguel Ángel, “Código Procesal Penal de la Nación. Comentado y Anotado, Tomo I, La Ley, 1º Edición, Buenos Aires 2007, pág. 467).

40.  Dijo la Corte Suprema en el trascendente fallo Llerena que: “El juez, que no debe gozar del consenso de la mayoría, debe contar, sin embargo, con la confianza de los sujetos concretos que juzga, de modo que éstos no sólo no tengan, sino ni siquiera alberguen, el temor de llegar a tener un juez enemigo o de cualquier modo no imparcial”

41.  En parigual sentido es dable destacar lo reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso “Piersack”, resuelto el 1 de octubre de 1982, entendiendo a la imparcialidad como ausencia de perjuicios o parcialidades y que su existencia debía valorarse tanto subjetiva como objetivamente y mientras que la primera se vincula a la averiguación sobre la convicción personal del juez en un caso, la segunda se relaciona con la circunstancia de que el magistrado ofrezca las garantías suficientes para excluir cualquier duda razonable (confr. Bovino, Alberto “Imparcialidad de los jueces y causales de recusación no escritas en nuestro Código Procesal Penal de la Nación”, en Problemas del derecho procesal contemporáneo, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 1998, pág. 55.

.

Guillermo J. Tiscornia es columnista de Total News

Ex juez en lo Penal Económico

DNI 11.371.779

guilletisco@hotmail.com