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Por Guillermo Tiscornia
Improcedencia de la vía resarcitoria. Inexistencia de difamación o expresiones injuriantes. Libertad de expresión. Referencia preliminar. La sátira como género literario. Caso vinculado a la señora Cecilia Pando. Revista Barcelona-
En la contratapa de la edición del 13 de agosto del año 2010 de la Revista Barcelona se realizó un fotomontaje caricaturesco y satírico de la señora Cecilia Pando de Mercado respecto de sus posturas públicas críticas vinculadas con los procesos penales por crímenes de lesa humanidad cometidos durante la última dictadura militar y con las políticas llevadas a cabo por las autoridades del Ministerio de Defensa y de las Fuerzas armadas. Ante dicha situación, la señora Pando de Mercado promovió una acción de daños y perjuicios contra la Revista Barcelona. La pretensión resarcitoria fue favorablemente receptada en primera instancia y en el tribunal de alzada que posteriormente intervino.
La causa arribó a de Justicia la cual tuvo que analizar si el montaje fotográfico y las leyendas que lo acompañaban gozaban de la tutela de la libertad de expresión, o bien, se encontraban más allá del ámbito de protección dando lugar a la responsabilidad civil ulterior generada por su publicación. El tribunal decidió revocar la sentencia dictada y rechazar la demanda.
La decisión adoptada por la Corte Suprema de Justicia establece una serie de valiosos parámetros sobre la libertad de expresión crítica que se proyectan más allá del caso debiendo influir definitivamente en los jueces y juezas que deban resolver causas similares.
La sátira como género literario constituye una de las herramientas a través de las cuales se comunican críticas, opiniones y juicios de valor sobre asuntos públicos funcionando como un instrumento de denuncia social que se expresa bajo la forma de un mensaje “oculto” detrás de la risa, la jocosidad o la ironía.
¿Cual es la característica principal de la sátira? Exagerar y deformar agudamente la realidad de modo burlesco. Generar en quien lo lee u observa la percepción de “algo” que no es verídico o exacto. Utilizar un tono o forma socarrona, punzante, virulenta o agresiva para transmitirlo, y de esta manera, provocar en el receptor del discurso crítico risa, sorpresa, estupor, rabia, agitación, bronca. Abordar bajo esa metodología temas religiosos, sociales, políticos, económicos o culturales.
¿Qué clase de sátira utiliza la Revista Barcelona? No difunde noticias o publicaciones enmarcadas en un clima de neutralidad. Exhibe un periodismo de opinión crítico realizado con humor caricaturesco y satírico que no intenta reflejar la realidad tal cual se presenta -o se ha presentado- sino falseando, modificando o desfigurando el escenario que analiza, de modo que, las noticias e imágenes que se insertan en ese ámbito son habitual y notoriamente alteradas.
La sátira social o política al utilizar el humor o lo grotesco para manifestar una crítica o expresar un juicio de valor constituye un modo de expresión de ideas, por lo tanto, está incluida en la tutela constitucional y convencional de la libertad de expresión puesto que amplía los márgenes del debate democrático en temas de interés público.
Los funcionarios públicos y las personas que participan en cuestiones de interés público están expuestos a la crítica ríspida e irritante respecto de su desempeño público por cuanto esto habilita un debate robusto e indispensable para el desarrollo de la vida democrática. Por dicho motivo, la Constitución argentina protege por igual las expresiones inofensivas o bien recibidas y las formuladas de forma agresiva, con vehemencia, dureza o causticidad o que apelan a expresiones irritantes, ásperas, hostiles y molestas para los funcionarios o figuras públicas.
El fotomontaje de Cecilia Pando. La caricatura constituye desde hace siglos una de las vías más frecuentes de expresar mediante la burla y la ironía críticas sociales o políticas que, como elemento de participación y control público, coadyuvan a la formación de la opinión pública libre como factor estructural del sistema democrático.
La revista Barcelona publicó una foto del rostro de la señora Pando de Mercado adosada a la de un cuerpo femenino anónimo desnudo lo cual derivó en un planteo sobre la vulneración de derecho a la imagen.
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que dicho fotomontaje puede ser considerado una manipulación de la imagen asimilable a una caricatura. En este punto afirmó que la esencia de la creación satírica no se pierde por la “tecnología” con la que finalmente se concreta: inicialmente se presentó como dibujo u obra de arte, luego mediante la manipulación fotográfica, actualmente a través de la tecnología digital que reelabora las fisonomías.
Con cita directa del caso “Hustler Magazine” resuelto por la Corte Suprema de los Estados Unidos recordó que “la caricatura política es un arma de ataque, de desprecio, ridiculización y sátira; es menos efectiva cuando intenta dar una palmada en la espalda a un político. Suele ser tan bien recibida como la picadura del aguijón de una abeja, y siempre despierta controversias en algún lugar”.
La conclusión que arroja la sentencia es que las expresiones satíricas integradas por imágenes y leyendas están inmersas en la protección deparada a la libertad de expresión, lo cual refleja una fuerte tradición desarrollada en nuestro país a través de publicaciones tales como El Mosquito, Don Quijote, Caras y Caretas (en el siglo 19) y Tía Vicenta y Humor Registrado (en la segunda mitad del siglo 20).
Una mención especial final a la invocación que hace la Corte Suprema de Justicia del “contrato de escritura” expuesto por el entrañable Eliseo Verón que relaciona el discurso con los lectores, y través del cual, es posible afirmar que la enunciación (“las modalidades del decir”) es tan solo una parte de la historia y que en ciertos casos -muy frecuentes en los dominios de la prensa escrita- es la parte de menor importancia en la relación con los lectores cuando de sátira crítica se trata.
La Corte Federal tiene resuelto con relación a la libertad de expresión que las críticas al ejercicio de la función pública no pueden ser sancionadas aun cuando estén concebidas en términos cáusticos, vehementes, hirientes, excesivamente duros o irritantes (Fallos: 308:789). Dicho criterio responde al prioritario valor constitucional que busca resguardar el más amplio debate respecto de las cuestiones que involucran a personalidades públicas o materias de interés público, como garantía esencial del sistema republicano”
Y en este caso la crítica no fue formulada en forma directa hacia el hijo del doctor Sergio Tomás Massa sino que, muy por el contrario, de estarse a la caricatura del caso resulta indisimulable que el epicentro de dicha crítica recayó precisamente sobre el mismo doctor Sergio Tomás Massa y no precisamente sobre su hijo Tomás ( obiter dictum).
II. Improcedencia de intimación cursada a Nik en idioma extranjero.
El castellano resulta ser la lengua oficial en todo el territorio de la República Argentina lo cual implica que en las intimaciones que pudieran derivar en casos judiciales todos los documentos oficiales deben estar redactados en idioma castellano.
En otra normativa vigente rige en este caso la ley 14473 de estatuto docente donde se estipula, por ejemplo, que para ingresar a la docencia resulta inexcusable el uso del idioma castellano.
Razón por la cual hubiese bastado con que el señor Nik hubiese respondido –al recibir la intimación en idioma inglés- de la siguiente manera: “ por no encontrarse redactada en idioma oficial adoptado legalmente en la República Argentina rechazo su misiva la cual aparece redactada en idioma extranjero”.
III. Improcedencia de la intervención de la jurisdicción estadounidense. Principio de consumación territorial.
1.Está mas que claro que la pretendida intervención de la jurisdicción judicial estadounidense deviene en este caso manifiestamente improcedente.
Ello es así, en tanto y en cuanto, para el hipotético –y mas que improbable- caso que se hubiese consumado una difamación que pudiera dar lugar a la promoción de una pretensión resarcitoria ( y/o querella criminal por el delito de injurias) la misma habría tenido lugar ( y consumado) en el territorio de la República Argentina, por cuanto la caricatura producida por el señor Nik tuvo lugar justamente en el mismo territorio de la República Argentina.
Por ello –y con abstracción que la empresa que invoca haberse sentido agraviada tenga su sede oficial en los EEUU- de ninguna manera justifica la intervención de la jurisdicción judicial estadounidense; a ello se agrega que el hijo del doctor Massa tiene su residencia en la República Argentina y además resulta ser ciudadano nativo de la misma República Argentina.
Sin perjuicio de los cual el señor Nik –por su condición de ciudadano nativo y residente en la República Argentina- goza del derecho a verse garantizado con una tutela judicial efectiva ( arts. 8 y 25 CADH), en tanto y en cuanto el Estado Argentino adhirió, por propia decisión soberana, al sistema inter americano de derechos humanos, del cual los EEUU no es parte integrante.
Convergen –además- elementales razones de economía procesal y de inmediatez que justifican, con creces, la intervención, llegado el caso, de la jurisdicción judicial argentina; nunca jamás de la estadounidense.
III. Libertad de expresión. Asuntos que concitan el interés público.
A contramano de lo que pretende el hijo del doctor Sergio Tomás Massa se observan estándares supranacionales que reivindican a ultranza la labor periodística. En efecto, se ha sostenido desde otros sectores que una editorial u opinión que versó sobre un asunto de incontrovertible interés público, remite a un contexto de opiniones sobre temáticas vinculadas con el interés público, por ser “de utilidad de todo el pueblo o componentes de un grupo social, esencialmente vinculado con el interés del Estado y con el interés jurídico del mismo… [en tanto] tiene que ver a todo aquello que compromete a la sociedad jurídicamente organizada, apuntando a la subsistencia de las instituciones…” (D’Alessio, Código Penal, La Ley, Tº II, pág. 167).
Se ha sostenido que:”en la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquéllas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población” (CNACrimyCorrec, sala VI, cita online AR/JUR/847/2010)
Se trata de un contexto marcado por un irrestricto derecho a la libertad de expresión y de opinión (art.32 CN); en cuarto lugar por cuanto dicha garantía desde 1994 ha adquirido rango convencional (“Kimel”; “Fontevecchia”, “D`Amico”, entre otros, CIDH)
Asimismo, la utilización de un medio de comunicación para exponer ideas referidas a cuestiones de interés público supone -inexorablemente- la admisión de los valores de libertad y riesgo propios del uso -en el caso: el comentario o la serie de comentarios al texto recibidos según las posibilidades de la tecnología utilizada-.
Es que “[l]os valores libertarios de quienes crearon y desarrollaron Internet, a saber, los investigadores académicos informáticos, los hackers, las redes comunitarias contraculturales y los emprendedores de la nueva economía determinaron una arquitectura abierta y de difícil control.
Al mismo tiempo, cuando la sociedad se dio cuenta de la extraordinaria capacidad que representa Internet, los valores encarnados en la red se difundieron en el conjunto de la vida social, particularmente entre las jóvenes generaciones. Internet y libertad se hicieron para mucha gente, sinónimos en todo el mundo” (Molina Quiroga, “Contenidos publicados en Internet”, LL del 23/02/11).
El control democrático a través de la opinión pública fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública.
De ahí la mayor tolerancia frente a afirmaciones y apreciaciones vertidas por los ciudadanos en ejercicio de dicho control democrático. Tales son las demandas del pluralismo propio de una sociedad democrática, que requiere la mayor circulación de informes y opiniones sobre asuntos de interés público. […] En la arena del debate sobre temas de alto interés público, no sólo se protege la emisión de expresiones inofensivas o bien recibidas por la opinión pública, sino también la de aquellas que chocan, irritan o inquietan a los funcionarios públicos o a un sector cualquiera de la población.
En una sociedad democrática, la prensa debe informar ampliamente sobre cuestiones de interés público, que afectan bienes sociales, y los funcionarios rendir cuentas de su actuación en el ejercicio de sus tareas públicas” ([CIDH, “Kimel vs. Argentina”, Se. del 02/05/08], párrafos 87 y 88).( CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. CASO “BARAONA BRAY V. CHILE”. 24/11/2022.)
*Ex juez en lo Penal Económico
