Cancelación automática de tarjetas de crédito

Por Guillermo J. Tiscornia.

I. Cronista Comercial. Chau AFIP | ARCA inhabilitará las tarjetas de crédito a los contribuyentes que incumplan estos requisitos. La nueva normativa del fisco limitará el uso de plásticos a quienes presenten irregularidades. Actualizado el 17 de Diciembre de 202408:00

1.El Gobierno de Javier Milei disolvió AFIP y creó la Agencia de Recaudación y Control Aduanero (ARCA), nueva institución fiscal que atraviesa diversos cambios en la estructura de recaudación.

2. En este contexto, la institución informó que limitará el uso de tarjetas de crédito y débito a los contribuyentes que se encuentren dentro de una lista denominada “no confiables”.

3. Adiós tarjetas de crédito: ARCA inhabilitará a los contribuyentes que incumplan estas medidas

4. Mediante la Comunicación A 8144/2024, ARCA y el Banco Central informaron que prohibirán a los bancos y plataformas de procesamiento el uso de plásticos cuyo CUIT esté incluido en la base de datos de contribuyentes no confiables.

      5. La medida tiene como objetivo reforzar el control en las operaciones que pueden ser sospechosas. Los titulares de tarjetas de crédito y débito que cumplan alguna de las siguientes condiciones: Inconsistencias tributarias, Falta de documentación respaldatoria, Imposibilidad de verificar la legitimidad de las operaciones.

6. Hasta que las irregularidades no sean subsanadas, no se podrá realizar pagos ni recibir cobros.

7. La nueva normativa de ARCA implica que los bancos y plataformas de pago denegarán las operaciones de los titulares incluidos en la lista de “no confiables”.

8. Tanto los comercios como los consumidores deberán consultar de forma periódica su estado tributario para garantizar el éxito de los cobros. Desde el fisco informaron que todos los afectados podrán revisar su situación y presentar los documentos necesarios para salir de la lista.

9. ARCA: ¿qué hacer si estoy en la lista de contribuyentes no confiables y no puedo usar mi tarjeta de crédito?

10. La base de datos está integrada por quienes presentan inconsistencias en relación a nóminas de trabajadores ficticios, calidad o condiciones que se exteriorizan en las declaraciones juradas de la seguridad social.

11. También se incluirá a quienes la documentación de estas relaciones laborales no refleje la realidad de los vínculos con los contribuyentes.

      12. Para regularizar la situación se deberán seguir los siguientes pasos: Ingresar a la página oficial de ARCA mediante este link, Ir a la sección “Estado administrativo de CUIT: Reactivación presencial”, Realizar la presentación digital.

13. El fisco analizará el caso y la decisión será comunicada mediante el domicilio fiscal electrónico declarado.

II. Cancelación automática y  arbitraria de tarjetas de crédito. Inconstitucionalidad. Afectación del debido proceso. Necesidad  impostergable de respaldar la cancelación a partir de un acto administrativo fundado y previa sustanciación sumarial con audiencia y posibilidad de desarrollar prueba por parte del contribuyente.Referencia a mero título ilustrativo. Denominado principio “realidad económica”. Aplicación al caso.  El principio de la realidad económica debe primar sobre toda presunción infundada.

1.De todo lo expuesto  supra , pareciera ser entonces que la administración pública al pretender cancelar -de modo mecánico y automático- el uso de tarjetas  de crédito por parte de los contribuyentes- so pretexto de “contribuyentes no confiables” o “ en virtud de operaciones sospechosas” dejaría  de lado su tan mentado principio de realidad económica. En efecto, podemos decir que consiste en “…configurar la cabal intención del contribuyente, a la situación económica real, con prescindencia de las estructuras jurídicas utilizadas que pueden ser inadecuadas o no responder a esa realidad económica” (Fallos, t. 237, p. 246; t. 249, ps. 256 y 657, consid. 5º,t. 251; p. 379; t. 283, p. 258-Rev. LALEY, t. 87, p. 148; t. 105, p. 776; Rep. LA LEY, t. XXII, p. 588, sum. 1; Rev. LA LEY, t. 107, p. 104; t. 148, p. 53-).

2. Todo hace presumir que – de acuerdo a la normativa dictada-. las  futuras cancelaciones se harán efectivas de modo mecánico y automático; esto es sin la previa sustanciación de una actividad administrativa labrada con debida sujeción a la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos( Ley 19.549)  lo cual exige no tan solo el dictado de un acto administrativo debidamente motivado el cual se encuentre respaldado de una previa actuación administrativa en la cual se garantice el derecho de defensa del contribuyente (art. 18 CN).. (…) Que la citada regla de interpretación debe ser complementada con la doctrina que emana del precedente registrado en Fallos, t. 287, p. 79 (Rev. LA LEY t. 152, p. 342), (…) pero de manera alguna importa consagrar institutos que funcionen unilateralmente en favor exclusivo de uno solo de los sujetos de la relación tributaria. Los tribunales pueden descorrer el velo societario en el interés de los mismos que lo han creado, haciendo aplicación positiva de la teoría de la penetración y asimismo, admitir la invocación -como en el caso- de la teoría del conjunto económico o sus equivalentes, ya que como dijera esta Corte “in re” Compañía Swift de La Plata S A. Frigorífica s. convocatoria de acreedores, expte. C-705-XVI”) de lo que se trata es de la necesaria prevalecencia de la razón del derecho sobre el ritualismo jurídico formal, sustitutivo de la sustancia que define a la justicia, aprehendiendo la verdad jurídica objetiva, sea ésta favorable al fisco o al contribuyente…” [5].- (el resaltado es propio).

3. Es sabido que nuestro Máximo Tribunal hizo reiterada y antigua aplicación del criterio de realidad económica autorizando al Fisco a prescindir de las meras apariencias, a efectos de determinar la obligación tributaria según la realidad oculta y subyacente al verdadero negocio. Así, comenzó por enunciar que las leyes deben ser interpretadas conforme a la realidad de los hechos (Fallos 257-739), para luego avanzar en la aplicación del principio, permitiendo la determinación del hecho imponible atendiendo a la sustancia y no a las formas jurídicas externas de los actos involucrados (Fallos 251-379, entre muchos otros).

4. Ahora bien, en la actualidad y frente a la reiterada recurrencia por esa AFIP al principio de la realidad económica, éste ha sido acotado en su aplicación, conforme  los siguientes parámetros:

5.  “Que, en consecuencia el principio de la realidad económica debe ser utilizado por el Fisco Nacional con el máximo cuidado para no caer por vía interpretativa en la creación de hechos imponibles que niega el contribuyente haber realizado.  Concretamente, se debe determinar si en el caso concreto las formas jurídicas utilizadas “no son manifiestamente” las que el derecho privado ofrezca o autorice para asegurar adecuadamente la intención económica y efectiva del contribuyente, para lo cual debe tenerse presente no sólo el texto de la norma, sino las circunstancias fácticas del hecho.  Y ello en virtud de que conforme se señalara en el comentario oficial al Dec. 14341/46 la finalidad otorgada al actual art.2 de la ley de rito, reconoce como principio dar prioridad a las estructuras jurídicas utilizadas por los particulares, siendo su impugnación un temperamento subsidiario, lo que implica la excepcionalidad del apartamiento de tales estructuras cuando las formas jurídicas adoptadas sean “radicalmente inapropiadas” (vide al respecto voto del Dr. Porta in re “Empresa Provincial de la Energía de Santa Fe”, Sala B, fallo del 9-2-99, confirmado por la CSJN con fecha 22-2-05) “.(TFN, Sala C, 19-8-05 Ferioli, Jorge O., con comentario de Daniel Malvestiti, Imp. 2005 – 19, 2510).

6. “El principio de realidad económica como método de interpretación no se origina en el carácter pecuniario de la obligación, sino en el principio de la capacidad contributiva. Si el impuesto es un tributo cuyo carácter fundamental y cuyo criterio causal resulta ser la capacidad contributiva que determinados hechos imponibles manifiestan, ésta no puede ser hallada en los aspectos formales de los hechos y de los actos que surgen, sino en los aspectos sustanciales de contenido económico de las relaciones” (TFN, Sala B, 23-10-01, Montagner, Aldo).-

7. “Es útil recordar que el principio de la realidad económica no constituye necesariamente un instrumento para combatir la evasión sino un criterio de hermenéutica que opera como una avenida de doble mano, es decir que puede arrojar resultados favorables a una u otra de las partes de la relación jurídico tributaria.  Así lo tiene establecido la mejor doctrina (Jarach) así como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 287-79 y 307-118)” ( Arístides Corti, “Acerca de la elusión, de los ilícitos tributarios y la realidad económica”, Imp. To LXII, Pág. 84). (Destacados propios).

8. En definitiva el principio de la realidad económica no puede derivar en la generación de hechos imponibles inexistentes –por respeto al principio de capacidad contributiva- y debe autorizarse su utilización para ambas partes, es decir, tanto el Fisco como los sujetos responsables. Y ello es lo que precisamente sucedería con la normativa  que pretende llevar a cabo en este caso la AFIP respecto del amplio universo de usuarios de tarjetas de crédito.

9. Asimismo – y en orden a los procesos de fiscalización tributaria- la jurisprudencia tuvo ocasión de expresar: “Con la información recabada la inspección determinó un margen promedio de utilidad entre el precio de compra y venta para los años 2000 y 2001 a efectos de poder determinar un costo presunto…”. Bien vale la ejemplificación a puros fines ilustrativos.

10. En este sentido se expidió la Sala “D” del Tribunal Fiscal de la Nación en la causa “Villalonga Furlong S.A. s/Recurso de Apelación”, en sentencia de fecha 14 de junio de 2000, al sostener: “…Que en orden a lo precedentemente expuesto, merece ponerse de resalto en primer término, que en manera alguna puede aceptarse que el organismo fiscal pretenda colocar en cabeza del contribuyente una obligación fiscal de control a título de obligación delegada o sustitutiva de sus propias obligaciones referidas a este aspecto… y mucho menos puede aceptarse que con estos argumentos se impugne el cómputo del crédito fiscal a que tiene derecho…”. “…De la misma manera, tampoco tenía obligación la recurrente de verificar los domicilios consignados en los citados instrumentos…”.-

11. De lo expuesto se desprende que lo que el Fisco pretende es suplir su supuesta imposibilidad de fiscalizar a los proveedores por sus propios deberes impositivos, con una determinación sobre las obligaciones tributarias de mi representada que siempre cumplió con todo aquello que se encontraba a su cargo relacionado con la materia en cuestión.-

12. Es decir, la administración tributaria sólo busca cubrir sus propias deficiencias para fiscalizar a los contribuyentes –proveedores observados- con la persecución de mi representada por obligaciones que nada tienen que ver con su situación jurídico fiscal.-

13.  No corresponde a esta parte juzgar el cumplimiento o no de los deberes y obligaciones tributarias de terceras personas y menos pagar por las consecuencias de ellos, ya que la falta de cumplimiento ajeno (un “ajeno” por el cual mi parte no tiene el deber de responder) no puede ser fundamento válido para sostener una determinación de oficio como la pretendida.-

14. Ello está garantizado por elementales principios de derecho que impiden que mi representada sea responsabilizado por el incumplimiento de otros, como así también aquellos principios que inspiran la responsabilidad tributaria, pues para su configuración es necesario encontrarse en la situación o presupuesto de hecho que origina el supuesto de responsabilidad y ello en el caso no existe, además que, desde el punto de vista de la determinación de deuda tributaria, no existe obligación legal alguna a cargo de mi parte de controlar el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales ajenas y menos aún de obligarlos a cumplir con ellas (y menos aún hasta que las operaciones prescriban).-

15. Al respecto, el Tribunal Fiscal de la Nación tiene dicho que “…la recurrente ha acreditado en autos el cumplimiento por su parte de los recaudos legales exigidos en torno a sus operaciones comerciales y su veracidad, por lo que no se le puede atribuir, como fundamento de la impugnación del crédito fiscal, la falta de capacidad operativa de los proveedores y/o comitentes en circunstancias tales como la situación fiscal de éstos, por ser cuestiones que le son ajenas. En rigor, el Fisco Nacional se basa en presunciones vinculadas con situaciones fácticas atribuidas a terceros pero que por vía indirecta le han sido atribuidas a la recurrente”. “Por ello, entiendo que las presunciones utilizadas por el Fisco no resultan suficientes para sostener que se trata de operaciones simuladas.”

16. En tal sentido cabe precisar que “Se genera inseguridad jurídica para las transacciones comerciales de admitirse el criterio fiscal, ya que si los contribuyentes consultan la base de datos y el sistema les informa que la situación impositiva del proveedor se ajusta a derecho, de manera que podrán computar válidamente el crédito fiscal por las facturas que reciban o deducir el gasto, el organismo luego no puede desconocer esta circunstancia alegando que las operaciones no fueron realizadas por la persona inscripta comercial, ya que esto debe ser objeto de otra investigación a cargo de la administración tributaria sin que tales particularidades le puedan ser imputadas a la recurrente” (Cereales del Sur SRL s/ Recurso de apelación” (Expte N° 33.256-I), sentencia de fecha 17/4/2012, voto del Dr. Brodsky) …

III. Al solo efecto ilustrativo. Ineficacia probatoria en términos de entidad convictiva respecto de las ignotas bases de datos del ente impositor.  

1.Las habituales tareas de inspección tributaria  por lo general encuentran exclusivo basamento  en  las ignotas bases de datos del organismo fiscal , lo que pretende erigirse –como sucede a diario-  como fundamento  exclusivo orientado a la cancelación arbitraria de tarjetas de crédito.

      2. La naturaleza y alcances del derecho fundamental a la presunción de inocencia determinan una configuración compleja en su contenido, pues influye con notoria eficacia tanto en el tratamiento que debe darse al imputado durante el desarrollo del procedimiento, como en la actividad probatoria que se practique con el objeto de demostrar su culpabilidad, sin dejar de lado su singular trascendencia en el contexto general de todo el proceso penal.   

      3 La prueba hace posible que el juez se cerciore acerca de lo que ha ocurrido en el caso, y será a partir de esa constatación, al apreciar el elemento fáctico que ha dado origen al conflicto, que se encontrará en condiciones de determinar cuál es la norma de Derecho que deberá aplicar para resolverlo apropiadamente.

      4. CARNELUTTI señala que “probar” significa demostrar la verdad de una proposición afirmada, y que “prueba” se usa como comprobación de la verdad de esa proposición.

      5. CLARIÁ OLMEDO, por su parte, señala que el proceso “tiende a la adquisición de la verdad para aceptar o rechazar las afirmaciones fácticas en cuanto coincidentes o no con la realidad histórica, y ese descubrimiento de la verdad se obtiene mediante la prueba de los hechos introducidos como inciertos al proceso para integrar el aspecto material de la imputación o de la resistencia a ella”.

      6.  Asimismo, para MARTÍNEZ SILVA probar es “establecer la existencia de la verdad”, definiendo las pruebas como “los diversos medios por los cuales la inteligencia llega al descubrimiento de la verdad”.

      7.  Para que la actividad probatoria se revista de validez y utilidad, se exige el respeto a las normas que reconocen y garantizan los derechos fundamentales, así como la observancia de los preceptos específicos demarcados en las normas procesales para el diligenciamiento de los distintos medios de prueba.

      8.  De esa cuenta, queda prohibido al tribunal, para tomar su decisión, valorar cualquier prueba obtenida con vulneración de los derechos o libertades fundamentales, o en la que no se hayan observado las normas que regulan el procedimiento para su introducción a la causa

      9. La presunción de inocencia, para ser efectivamente destruida, precisa de una actividad probatoria legítima, mediante la que se logre el convencimiento del juzgador respecto de la participación del acusado en el hecho que se le atribuye, se torna indispensable establecer cuáles son los parámetros que determinan la validez de dicha actividad.

      10. Una primera exigencia derivada del reconocimiento y garantía del derecho a la presunción de inocencia determina la necesaria existencia de actividad probatoria en el proceso, es decir que para lograr desvirtuar aquella presunción –como verdad interina que es, vigente en tanto no sea destruida– resulta ineludible la práctica de medios de prueba que aporten al juzgador los datos y elementos que le permitan formar su convicción

      11.  Dicha actividad debe ser controlada por la parte, y ello comprende tanto la racionalidad de los medios que proporcionan al juez el convencimiento sobre la verificación de los hechos, descartando meras sospechas o intuiciones, como la observancia de las garantías procesales y los derechos fundamentales en la producción de tales medios. En tal sentido, el referido control se hace imposible cuando se trata de conocimientos adquiridos fuera de la actividad procesal, en circunstancias que únicamente constan al acusador, a diferencia de la publicidad que supone la práctica de los distintos actos de prueba conforme a las normas procesales aplicables, publicidad que posibilita el conocimiento y participación en lo actuado por cualquier sujeto procesal.

      12.  LA INFORMACIÓN SUPUESTAMENTE OBTENIDA DE LA AFIP DE CLIENTES, COMO AQUELLA OBRANTE EN SUS BASES DE DATOS SE TRATA, EN SU CASO, DE INFORMACIÓN OBTENIDA POR FUERA DEL PROCESO Y QUE POR TANTO NO CUMPLE CON LAS GARANTÍAS DE LA DEFENSA EN JUICIO (ART. 18 CN), SIENDO IMPROCEDENTE FUNDAR UNA IMPUTACIÓN CON FUNDAMENTO EN AQUELLA.

      13. Las bases son meros bancos de datos que sólo suministran información a la AFIP (información no controlable por nadie que no sea la propia AFIP).

      14. Entonces, no puede confundirse lo que no es sino SIMPLE INFORMACIÓN de carácter interno, con FUENTE DE PRUEBA (que las bases de datos no son) ni con la PRUEBA en sí. Reitero: la información suministrada por los bancos de datos no constituye fuente ni medio de prueba admitidos como tales por norma positiva alguna.

      15. Otro aspecto del mismo problema está dado por la  esencial alterabilidad y posibilidad de manipulación unilateral de los datos por quienes las operan las respectivas bases, lo que  las despoja de quita todo valor  probatorio.

       16. Las Bases de Datos de la AFIP, no son medio de prueba, solo son datos que el Fisco puede utilizar para orientar su actividad fiscalizadora y, partiendo de dicha base, y teniendo en cuenta los hechos económicos susceptibles de influir en la determinación de la base imponible  que efectivamente pruebe, por los distintos medios de prueba, recién allí podrá el Fisco, o bien  conseguir la conformidad del fiscalizado o iniciar el procedimiento de determinación de oficio.

      17.  En la prosa extrema de Nietsche, “el Estado es el más gélido de los monstruos fríos”. Es precisamente el Estado, antes mediante las famosas fichas de la SIDE, hoy a través de las Bases de Datos de la AFIP, quien maneja información sensible que involucra el patrimonio, el buen nombre, la honra y la libertad de millones de ciudadanos.

IV. A mero título ilustrativo. Bloqueo de la  CUIT. ¿Potestad discrecional y de uso indiscriminado por parte  de la AFIP.?

1.Es conocido que en los últimos años la Administración  Federal de Ingresos Público a  ha llevado a cabo – aplicando sus potestades discrecionales-  una lisa y llana tarea de persecución  respecto de las denominadas  usinas generadoras de facturación apócrifa.

2. Es mas, podríamos decir que  la experiencia nos  indica que en mas de un caso el ente recaudador desorbitó esas potestades discrecionales y de modo claramente arbitrario procedió al bloqueo de la CUIT de mas de un contribuyente.

3. Ahora bien, a partir de la  reforma  fiscal introducida por medio de la  ley 27.430 ( año 2017) el organismo recaudador asumió mayores potestades encaminadas hacia la persecución de las denominadas usinas generadoras de  facturación  apócrifa lo cual abrió el camino hacia un empleo claramente indiscriminado en detrimento de contribuyentes que operan dentro del marco de la buena fe comercial.

4. Viene a cuento señalar que la potestad  de aplicar mecanismos  respecto del bloqueo y/o  cancelación de la CUIT respecto  de  emprendimientos comerciales ( industriales)    y  también de  emprendimientos unipersonales   se encontraba  estipulado a partir de  la Resolución General 3358( 2012)

5. Dicho dispositivo normativo en su aplicación práctica  dio lugar a una multiplicidad de planteos en sede judicial lo cuales tuvieron favorable acogida  respecto de  los contribuyentes.

6. Entre ellos,  vale la cita del precedente del Alto Tribunal en el caso “FDM Management SRL” en cuyo  marco la Corte Federal  sentenció acerca de la inaplicabilidad de la resolución mencionada al declarar su inconstitucionalidad.

7. En virtud de dichos pronunciamientos adversos a la recaudación tributaria el mismo ente recaudador se encargó de derogar el régimen supra  mencionado, y así  fue emitida  la Resolución General (AFIP) 3832 conocida como “Estados Administrativos de la CUIT”.

8. Por conducto de dicha normativa  el procedimiento de cancelación de la CUIT se vio sustituido  por otro mecanismo consistente   en una suerte de  evaluación periódica de contribuyentes con distintos encuadramientos que derivan en ciertas limitaciones de acceso a servicios con clave fiscal y a determinados trámites, así como la inclusión de los contribuyentes en la base de contribuyentes no confiables (APOC).

9. Pero la cosa no hubo de terminar allí , se incluyó en la ley de que  derivó en la   reforma tributaria –Ley 27430- el inciso h)  el  artículo 35 de la ley de procedimientos tributarios-( 11683)-, vinculada a  las amplias potestades de la que el ente recaudador dispone  en función de la verificación y de la  fiscalización  del universo de los contribuyentes.

10. Así, y bajo el formulismo de  llevar a cabo la prevención de  maniobras elusivas de la recaudación fiscal la AFIP se auto adjudicó la potestad absoluta  de decretar genuinas medidas cautelares en directa relación a la categoría  de los denominados  contribuyentes inscriptos.

11. Y dicha potestad se extendió a la autorización para emitir comprobantes, conceder créditos fiscales, o bien de llevar a cabo determinadas actividades económicas; claro está sin el menor control judicial.    

12. Y a los efectos de poner las cosas en contexto vale recordar que el procedimiento  que rutinariamente  lleva a  cabo la AFIP reposa sobre el inicio de tareas de inspección en base controles sistémicos a partir de los cuales se detecte o bien constate algún tipo de inconsistencia en cabeza del contribuyente.

13. Y dicha inconsistencia podría guardar algún tipo de vinculación con  su capacidad operativa,  económica, financiera, en comparación con la exteriorización plasmas en las correspondientes declaraciones juradas; o bien en el caso de falta de todo tipo de exteriorización.  

14. Así en la práctica cotidiana fue dable advertir que  los funcionarios  acreditados, en el uso de tales potestades discrecionales,  podían hasta seleccionar donde se constataba  alguna inconsistencia  en función  de los denominados parámetros habituales o bien en el caso de verificarse el  incumplimiento a requerimientos formulados al contribuyente.

15. Sucede, entonces, que el contribuyente  se percata cuando detecta que no puede ingresar al sitio oficial o bien cuando observa que se ve impedido de   formalizar la presentación de  su declaración jurada, o bien cuando también se ve impedido de emitir  facturación  o bien promover algún tipo de consulta   con su CUIT.

16. La conclusión es que el contribuyente se ve privado de acceder a los servicios que ineludiblemente exigen el uso de la  clave fiscal de lo cual deriva la absoluta  imposibilidad de emitir comprobantes o de  formalizar las correspondientes  declaraciones juradas ; ni que hablar de consultar la CUIT o  bien de contratar operaciones  con terceras personas  por cuanto ello deriva en el    bloqueo de  la facturación comercial; idem  respecto de la recepción de comprobantes.

17. Va de suyo que dicho cuadro de situación inexorablemente conlleva una suerte de fallecimiento comercial del contribuyente por cuanto el mismo se ve privado de llevar a cabo su actividad habitual.  

18. Y  tal cuadro de situación trasciende al  contribuyente en cuanto tal, para extenderse por carácter transitivo a todas las otras personas que se vinculan comercialmente con el contribuyente sobre cuya cabeza recae tamaña arbitrariedad.  

19. De suerte tal que todas aquellas personas que hayan contratado ( bienes o servicios) con el contribuyente en cuestión en el último lustro se verán automáticamente arrastrados hacia el bloqueo o cancelación de la clave fiscal por el solo hecho de haber contratado con un contribuyente sospechado de inconsistencias.  

20. Ese cuadro de situación se proyectará con visos de eternización en el tiempo  de lo cual derivará un genuino aislamiento comercial con seguro desenlace de quebranto comercial; ello es así por cuanto ninguna persona ( física o jurídica) asumirá el riesgo de contratar con el contribuyente sometido a tamaña y arbitraria estigmatización.

21. Se impone así acudir al Poder Judicial en procura a una adecuada tutela judicial efectiva en pos de la rehabilitación en el uso de la clave fiscal. ( arts. 18, 28, 31, 75 (inciso 22) de nuestra Constitución Nacional, y la del Art. 8.1 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (CADH), del Art. 14.1 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y del Art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

22. Una vez cancelada la CUIT por el ente impositor el trámite para ser exceptuado  de la denominada  base APOC ( por cierto claro mecanismo estigmatizante),  impone radicar un solicitud y además presentar  cierto respaldo documental documentación.  En el caso en que la petición fuese  rechazada por parte  del ente impositor  dicha negativa  da lugar  a la  articulación  de la vía  prevista por el art. 74 del Decreto 1397/79. Y esta misma línea de razonamiento aplica al caso de futuras cancelaciones automáticas de tarjetas de crédito.

23. Sucede que en los hechos, y al verificarse  la formulación de un  reclamo correctamente motivado por parte  del contribuyente afectado, el ente impositor acude a una práctica por cierto distorsiva y cargada de cierta dosis de perversión institucional.

24.Y tal consiste simplemente en guardar un prolongado silencio ante dicho reclamo. Así el  restablecimiento en el uso de  la CUIT deviene en una utopía  y así se logra sostener “ sin die” el estado de suspensión en el contribuyente muy a pesar del efecto suspensivo que consagra claramente el art. 35 inc h)de la ley 11.683,  categoría procesal olímpicamente soslayada por la AFIP.

25. Otro rasgo que delata tamaña situación de perversión institucional deriva de la total ausencia de  acto administrativo lo cual le impide al contribuyente ejercer su natural e incontrovertible derecho a defenderse cuestionando el cuadro de situación descripto.

26. En una palabra el contribuyente se ve privado de llevar a cabo su actividad comercial habitual y se ve virtualmente condenado  a  la espera  de una respuesta que nunca llegará lo cual coloca al mismo contribuyente en la obligación de acudir a la vía del amparo judicial (Ley 16.986).

      27. Sentado lo expuesto  y tomando como parámetro el estándar jurisprudencial trazado por el Alto Tribunal  (“Flores Jose Antonio” 03 12  19)  se trazó la siguiente línea  de criterio, a saber: como principio rector negar  la procedencia de la vía del  amparo  judicial como  remedio idóneo para que el contribuyente logre ser excluido de la estigmatizante base E  APOC, lo cual colocaba al mismo contribuyente en tener que acudir a la eterna vía procesal ordinaria y en ese contexto intentar lograr la obtención de las medidas precautorias que pudieran garantizar una rápida y expeditiva protección jurídica.    

      28. A partir de dicho derrotero  judicial el contribuyente podría  aspirar en el contexto de una  acción  de amparo judicial , y  en el mejor de los pronósticos,  que se  llegara a intimar  a la AFIP para ésta  emita finalmente el correspondiente  acto administrativo debidamente  fundado , confirmando en su caso  la inclusión en la base, como resulta ser práctica habitual.

29. Pero la cosa no habría de terminar allí para el estoico contribuyente; lejos de ello  seguidamente debería formalizar el correspondiente recurso administrativo acompañado de la correspondiente solicitud de pronto despacho como instancia previa al acceso de la vía ordinaria en cuyo marco correspondería impugnar el acto administrativo a la postre dictado.

30. Vale reiterarlo, la regla general para la AFIP es el silencio y la consecuente ausencia en el dictado del correspondiente acto administrativo.

31. Por lo tanto  todo contribuyente que sea subido por el ente impositor a esa vitrina por cierto estigmatizante  denominada  eufemísticamente base E  APOC se verá  compelido dentro de  un plazo no inferior a dos años a continuar  desarrollando su actividad comercial en un circuito de total  y absoluta informalidad.

32. Nada de emitir  facturación comercial con debida sujeción a la normativa vigente; tampoco nada de contratar legalmente; nada  de ingresar  aportes al sistema previsional; nada de Obra Social en  caso  de empleados en relación  de dependencia.

33. Y ni que hablar  acerca de la  inevitable  pérdida de la cartera de cliente  por cuanto nadie en su sano juicio aceptaría contratar con un contribuyente estigmatizado en la denominada vitrina base E APOC.

34. Pero el alcance de la perversidad institucional consagrada por la AFIP no habrá de acotarse al contribuyente estigmatizado; así  el ente impositor  arremeterá contra todos y cada uno de  los contribuyentes que  hayan contratado ( bienes o servicios ) con el individuo estigmatizado de absoluta  buena fe.

35. Así tales contribuyentes indefectiblemente recurrirán a un asesoramiento profesional a partir del cual sobrevendrá  toda una ulterior actividad probatoria de modo tal de controvertir arbitraros  ajustes o alambicadas denuncias  criminal  muy a pesar de  verificarse la convergencia de  operaciones comerciales genuinamente concertadas con el contribuyente  estigmatizado.

      36. Y  en el hipotético caso  de aceptarse  los correspondientes  ajustes   en concepto de de IVA  o bien de  Ganancias,  y para el caso de arribarse a la postre  a un pronunciamiento definitivo favorable a los intereses del denominado  contribuyente APOC, lo que sucederá es que -en lo sucesivo-  resultará inviable la repetición de los conceptos ya abonados al ente impositor; ello así  muy  a pesar de verificarse un inaceptable mecanismo de auto incriminación forzada por parte del contribuyente por el solo hecho de haber rectificado  las correspondientes  declaraciones juradas

      37. A no dudarlo, la aplicación mecánica y automática de este mecanismo sancionador por parte de la AFIP  conllevará inexorablemente a un inevitable exterminio comercial sobre una amplia base del universo de los contribuyentes.

38. Estos procedimientos resultan claramente  violatorios  respecto de los derechos y principios constitucionales vinculado  de debido proceso, defensa en juicio, proporcionalidad y razonabilidad al no guardar relación lógica entre un presunto incumplimiento y la sanción aplicada.

39. Que quede bien claro, se impone un distingo fundamental; una cosa es la detección de una usina generadora de facturación comercial apócrifa a gran escala y en forma sistémica, lo cual si habilita al ente impositor a aplicar con toda rigurosidad las comentadas herramientas legales.  

40. Pero sin excluir   el acceso a una instancia razonablemente expeditiva que le permita al contribuyente  no tan solo  el poder ejercer adecuadamente  su defensa en sede administrativa  sino además contarse con el dictado del correspondiente acto administrativo.  

41. Y otra cosa muy distinta consiste en el empleo por parte de la AFIP de estos mismos dispositivos normativos en los casos de verificarse meros incumplimientos formales de parte del contribuyente o bien cuando se acude a   verificaciones sistémicas lo  cual deriva en una conducta  que deriva en la práctica en consecuencias disvaliosas.

42. Un relativamente cercano  estándar  jurisprudencial  (“Inversiones Virasol SA” CCAF, Sala IV del 10/3/2020) puso un razonable límite al accionar arbitrario de parte del ente impositor en cuanto éste hubo   encuadrado  como apócrifa a una empresa por el solo hecho de  no contestar requerimientos.

43.  Así se ordenó la  inmediata  restitución al uso  de la CUIT al contribuyente  sosteniéndose   que la limitación en el uso  de la C.U.I.T resultaba claramente  desproporcionada por cuanto  se le impide al contribuyente el desarrollo habitual  de cualquier actividad lícita (art. 14 bis CN) , tan  sólo reservada para casos extremos y siempre que las  potestades de las cuales dispone el  organismo recaudador se revelen como herramientas  insuficientes  de modo de prevenir o bien impedir la configuración de maniobra elusiva del control fiscal.

44. Ahora bien, conforme al art. 7 de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos (LPA), son requisitos esenciales del acto administrativo la competencia, la causa, el objeto, el procedimiento, la motivación y la finalidad.

45. La Procuración del Tesoro de la Nación expresó que “la ley Nº 19.549 de Procedimiento Administrativo (LPA) en su art. 7 enumera los requisitos esenciales del acto administrativo, con relación a la “causa” se señala “(…) b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. La causa no puede ser discrecional porque debe hallarse referida a circunstancias perfectamente verificables (cfr. Dictámenes 114:376).”

46. Como ha expresado la más calificada doctrina, “la validez del acto administrativo depende del cumplimiento de ciertos  requisitos esenciales, tales requisitos concrétanse en los “elementos” de dicho acto, los cuales deben concurrir simultáneamente en la forma requerida por el ordenamiento jurídico… la legalidad es un requisito que rige genéricamente a todos y a cualquiera de los elementos del acto administrativo, sea cual fuere su denominación o naturaleza, porque todos deben estar de acuerdo con la regla de derecho (norma o principio)… Marienhoff •Tratado de Derecho Administrativo Tomo 2. Lexis Nº 2203/001503).En cuanto a la “motivación” nos dice Marienhoff (Tratado… Lexis Nº 2203/001751) que la misma consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración Pública a la emisión del acto” siendo “la expresión o constancia de que el motivo existe o concurre en el caso concreto”.

47.  Agrega el autor que “la “motivación” no consiste en los “motivos” del acto, sino en la expresión de éstos” y cabe equipararla al concepto de “”justificación” del mismo” que “tiende a poner de manifiesto la “juridicidad” del acto emitido, acreditando que, en el caso, concurren las circunstancias de hecho o de derecho que justifican su emisión.  Para finaliza concluyendo que “lo relacionado con la “motivación” se agudiza en materia de actos discrecionales, donde -con relación a los actos reglados- es mayor la necesidad de justificar la íntima correlación entre “motivo”, “contenido” y “finalidad” del acto. Por ello, acertadamente pudo decirse que, tratándose de actos discrecionales, la exigencia de motivación puede constituir el primer paso para la admisión del recurso por desviación de poder; lato sensu “ilegitimidad””.

48.  Vale decir que,  el mecanismo  a emplear para lograr el fin propuesto por la norma escapa a la racionalidad que debe ser el fundamento legal de los actos administrativos válidos en nuestro sistema jurídico (conf. art. 7 LPA).

49. No puede olvidarse que el cumplimiento del requisito de motivación del acto administrativo se relaciona con la observancia misma del principio de legalidad al que la Administración se encuentra sometida. Este principio obliga a dar razones que explican la necesidad de la decisión adoptada, lo que exterioriza la razonabilidad de la medida (art. 28 C.N.) Dictámenes 233:278 PTN).

50. Existe ya unanimidad en la doctrina que establecen el requisito de la razonabilidad como fundamento de la validez de los actos emanados de la administración, como derivación razonada de los principios constitucionales de legalidad y de igualdad ante la ley, ya que si bien es cierto que el Estado Nacional tiene la atribución de diseñar la política económica, no es menos cierto que en un Estado de Derecho los principios constitucionales están por encima de los gobiernos.

51.  Este y no otro es el fundamento del sistema democrático de derechos: proteger a los ciudadanos de los actos de la actividad arbitraria de los poderes del Estado. A su vez, una actividad es arbitraria cuando carece de razonabilidad y de relación proporcional entre medios y fines.

52.  Como señalara el más Alto Tribunal la circunstancia de que la Administración obrase en ejercicio de facultades discrecionales, en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria; puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades, el principio que otorga validez a los actos de los órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha exigencia (Fallos 298:223)

53.  En el mismo sentido, nos recuerda la Sala 1º de la Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal in re “Jugos del Sur S.A. vs. Estado Nacional” (sentencia del 5/03/98) que “Es preciso tener en cuenta sobre lo dicho que toda decisión administrativa que afecte derechos de los particulares, debe responder a una motivación suficiente y resultar la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que se encuentren cabalmente a resguardo las garantías constitucionales en juego, como son, entre otras, las tuteladas por los arts. 16, 17 y 18 CN … ya que aparte de la observancia del principio cardinal de legalidad administrativa, la motivación traduce una exigencia fundada en conferir una mayor protección a los derechos individuales, por lo que su cumplimiento depende de que el administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto (C. Nac. Civ., sala B, in re “Verzello”, del 29/12/1994), máxime cuando se trata de poner fin a una situación creada (sala 3ª, in re “Colombo Murúa”, del 19/11/1987, y “Guarrochena Crespo”, del 5/4/1988. Ver, asimismo, sobre lo dicho en este párrafo, esta sala, in re “Edelmann”, del 11/4/1997)”.

54. Ha establecido la más calificada doctrina, aun dentro de las llamadas “facultades discrecionales” la actuación del órgano no puede ser arbitraria ni irrazonable, siempre rige el principio de legalidad, ya que “En el Estado de Derecho la actividad de la Administración Pública, como asimismo la de los otros órganos esenciales de aquél -Legislativo y Judicial-, debe desarrollarse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de la ley” y consecuentemente, “según que la actividad sea reglada o discrecional hay, pues, una diferente forma de actuar por parte de la Administración, pero siempre la conducta de ésta deberá desenvolverse dentro del “ámbito” jurídico legal.”. (destacado en el original) (Marienhoff, Tratado…, op. cit. 2203/002209).