Argentina
España
Por Javier R. Casaubon
(periodista y abogado)
Gracias a las ‘causas militares primarias’ (fundamentalmente por el Juicio a las Juntas), y algunas otras posteriores cercanas en el tiempo a ese proceso, se conquistaron Derechos humanos para todos los argentinos, no para un selecto grupo que continuó con el conflicto mediante las ‘causas militares secundarias’ (referidas a la investigación de supuestos delitos de lesa humanidad),o remanentes muchas aún sin fin ni final, al menos, por ahora.
Estas últimas no van a variar el amperímetro ni cambiar la concepción social conquistada acerca de los Derechos humanos que ya forman parte esencial del patrimonio cultural de todos los argentinos, de la vigencias de esos derechos en la gnosis de la nación, incluyendo la prognosis de los militares y fuerzas de seguridad que entraron al servicio a partir de 1983. Sin embargo, algunos se creen los “dueños” de los Derechos humanos para querer continuar la lucha judicial imputándole posiblemente a quien sea en un futuro próximo el delito de genocidio.
Es sabido que bajo la presidencia del doctor Ricardo Luis Lorenzetti, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, impulsó y fomentó más firmemente la defensa y vigencia de los Derechos humanos como una “Política de Estado” del Poder Judicial.
En varias oportunidades la Corte Suprema de Justicia, desde 2004 y por el voto de su mayoría, sostuvo que los jueces, al dictar sus sentencias, deben procurar adecuarlas a las políticas del Estado, aunque ellas colisionen con el texto de la Constitución. Tengamos en cuenta que esas políticas de Estado son forjadas por los órganos políticos del Gobierno, lo cual conlleva implícitamente a una subordinación a ellos del Poder Judicial. Frente a esa concepción se alza la que insiste en sostener que la función de los jueces es aplicar fielmente la ley, aunque colisione con aquellas políticas del Estado.
El presunto deber de los jueces de ajustar sus sentencias a las políticas del Estado configura una ruptura del principio referente a la distribución del ejercicio del poder estatal entre los órganos del gobierno, una ruptura de la independencia del Poder Judicial y su subordinación a los estamentos políticos. Si los jueces se ajustaran en sus pronunciamientos a la política del Estado forjada por un gobierno determinado, se llegaría a una conclusión ineludible: ellos podrían ejercer mediante sus sentencias funciones legislativas y hasta constitucionales. Sin embargo, los jueces no hacen leyes ni establecen o participan en políticas del Estado porque ellos no gobiernan como sí lo hacen los órganos políticos. La seguridad jurídica que procura la ley está condicionada a la actitud que frente a ella asuman los jueces. Pero si los jueces se apartan de la ley porque están en desacuerdo con ella o entienden que colisiona con la política de Estado, estarán violando la ley, y por añadidura, acarreando la inseguridad jurídica.
En varias oportunidades, y casi desde sus comienzos, la Corte Suprema de Justicia tuvo oportunidad de destacar que si la interpretación jurisprudencial tiene un valor similar al de la ley es porque integra con ella una realidad jurídica. No es una nueva norma, sino la norma interpretada cumpliendo su función en el caso concreto. Por otra parte, aunque las leyes puedan considerarse rezagadas con relación a las de otros países, los jueces deben ajustarse a aquellas y no a las leyes, prácticas o costumbres extrañas, por más dignas que sean de imitación. No es a los jueces sino al legislador a quien le corresponde innovar (Fallos 21:130; 68:296; 200:490; 207:192; 210:389; 273:420).
A lo sumo, los jueces pueden negarse a aplicar una norma contraria a la Constitución, pero no por entender que no se compadece con la política de Estado establecida por un gobierno. Nos adherimos a la primera de estas posiciones que desestima las consideraciones de índole política proclamadas por la segunda como “políticas del Estado” a las cuales deberían estar sujetos los jueces. Estas últimas conducen a la inaceptable politización cuasi agonal del Poder Judicial y a su consecuente absorción por los órganos políticos del gobierno[1].
Por otra parte, algunos imputados, procesados y condenados por delitos de lesa, tanto civiles como los uniformados enjuiciados no son jurídica y estrictamente hablando “presos políticos” ni “prisioneros de guerra” como alguna parte de “la derecha” los denomina, sí son “presos de una batalla pseudolegal” perdida al menos culturalmente hasta el momento presente. Y que casi todos los encausados de estas ‘causas militares secundarias’ deberían gozar de prisión en detención domiciliaria u otras formas menos coercitivas (arts. 10 del C.P., 314 del C.P.P.N., 210, 218, 224 y 309 del C.P.P.F., y 32, inciso d), de la Ley N° 24.660), porque actualmente las “cuestiones presuntamente jurídicas” que se ventilan en esos expedientes con imputados, acusados o condenados de más de 70 años de edad, en rigor de verdad, tienen más que ver con un geriátrico, una enfermería o establecimiento hospitalario gerontológico, o incluso –lamentablemente– un cautiverio coactivo o una morgue pseudo jurídica-judicial en prisión, que con el Derecho.
Más allá de los más que numerosas notas periodísticas, artículos de opinión, cartas de lectores, trabajos académicos y no obstante los fallos de la C.S.J.N., sobre la imputación de delitos de lesa a sus supuestos o verdaderos responsables, puede también verse como unidad y síntesis de las cavilaciones al Estado de derecho, el muy interesante artículo de la ex jueza y camarista penal, doctora Silvia Elba Marcotullio, titulado Juicios de “lesa humanidad” ¿Solo prevaricato de los jueces o comisión de delitos de lesa humanidad por los tres poderes?[2]de 60 páginas, al cual nos remitimos por motivos de brevedad. Dicho trabajo, en el epígrafe, comienza con la siguiente cita: “Cuando la patria está en peligro Dios es invocado y el soldado es convocado; cuando el peligro cesa, Dios es olvidado y el soldado es juzgado” (Cicerón).
Ahora bien, es también sabido que cierta parte de “la izquierda” desea continuar “la lucha pseudolegal” por medios de expedientes judiciales sin solución de continuidad y casi sine die, en una suerte de continuación de la política con otros medios (Clausewitz), e imputar o querellar tácticamente el delito de ‘genocidio’ a algunos o no de los responsables de lo ocurrido hace casi 50 años. Por eso bien vale que estratégicamente nos anticipemos a esa contingencia o posibilidad y, aunque muevan primero “las piezas blancas” del ajedrez jurídico, pensar en una segunda jugada porque “ellos” ya están instalando el concepto en el lenguaje y en los medios preparando el terreno en esa dirección tanto en la opinión pública, como en su especie la opinión política y sub especie la opinión jurídica.
Clausewitzdijo: “Der Krieg ist eine blosse Fortsetzung der Politik mit anderen Mitteln”. Llamamos aquí la atención sobre la preposición (mit) “con” y no (durch) “por” como muchos han traducido. Esta última implica una interrupción de la acción política y su continuación mediante la Guerra. La preposición “con” señala sin duda que la política siempre está funcionando. […] Por cierto, nos parece que, al llamar la guerra como una continuación de “la” Política [con otros medios], Clausewitz no estaba promoviendo nada[3]. Clausewitz, de acuerdo con su concepto de que la teoría debe ser descriptiva y no prescriptiva, sólo estaba reconociendo una realidad.
Vayamos, ahora sí, a esa posible continuación de “la política” mediante expedientes judiciales y propiamente al ‘genocidio’, en esta estrategia de anticipación y antes de que “muevan las blancas” con las posibles y casi seguro denuncias y querellas que van a iniciar a los castrenses y a civiles por este delito, para esclarecer el juego del Derecho penal en función de un interés social contra una visión sectorial e ideológica de posible imputación punitiva y reproche jurisdiccional de atribución sobre este presunto crimen.
Es esa izquierda radicalizada o sus herederos ideológicos las que ahora quieren iniciar otras nuevas causas o procesos y, para que no prescriban ni decaigan los ya en trámite desde hace décadas, actualmente conceptualizan y difunden el ‘caso argentino’ del golpe ‘cívico-militar’ dentro de la definición de ‘genocidio’[4], como si se tratara de “un cuento de nunca acabar”, iniciando múltiples expedientes contra los mismos imputados por una variedad indeterminada de hechos y calificaciones jurídicas durísimas en indistintas jurisdicciones, algunos de esos procesos dignos de Franz Kafka[5], pese a la falla tectónica subyacente, toda vez que el sujeto pasivo del delito fue indeterminado y no reúne las características ni los elementos de ese tipo penal agravado.
Veamos.
Como Concepción Escobar Hernández y otros señalan en el texto Crimen internacional y jurisdicción universal: “Al aprobarse en 1948 el Convenio de Nueva York contra el Genocidio, la Organización de Naciones Unidas quiso ofrecer a todos los ciudadanos del mundo una protección adicional; no se trataba ya de garantizar el derecho a la vida, que estaba por todos los Códigos Penales: se quiso proteger al ser humano en la medida en que podría ser objeto de una persecución indiscriminada, no por sus circunstancias personales, sino por estar integrado en un grupo de características colectivas determinadas.
La eliminación sistemática y ordenada de determinados sectores de población fue tipificada como genocidio, y se dispuso que tal crimen fuera perseguible con independencia del tiempo y lugar de su comisión, de la nacionalidad de las víctimas, de la de los verdugos […]; que tales crímenes son imprescriptibles, que sus responsables no tienen ni pueden obtener derecho de asilo, ni estatuto de refugiado, que no pueden excusar su conducta en virtud de obediencia debida, que no pueden obtener perdón, que sus víctimas tienen el derecho fundamental a la justicia. Se estableció la jurisdicción universal, en virtud de la cual todos los Estados están obligados a perseguir los crímenes de lesa humanidad y a posibilitar su persecución por los demás”[6].
Se ha denominado el crimen de genocidio como el “crimen de crímenes”, cuya comisión trae aparejada responsabilidad individual, en el proceso de creación de la definición internacional de genocidio, como nota relevante, se resalta la naturaleza de norma de ius cogens de la prohibición de genocidio.
El jurista Rafael Lemkin, en 1944, inventó el neologismo “genocidio”, uniendo la palabra griega “genos” (raza) y el sufijo latino “cide” (matar).
Importa tener en cuenta, en especial, la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1948, que entró en vigor el 12 de enero de 1951.
Allí se dispone que el genocidio, cometido tanto en tiempo de guerra o de paz es un delito de derecho internacional, definiendo la materia prohibida de la siguiente manera: “se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, o religioso, como tal: (a) matanza de miembros del grupo; (b) lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; (c) sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; (d) medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; y (e) traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo” (artículo II).
El primer elemento del crimen de genocidio –denominado como dolo específico, dolo specialis, intención específica o intención genocida– consiste en la intención de destruir total o parcialmente a un grupo determinado como tal. Este elemento ha sido identificado por la jurisprudencia nacional e internacional, así como por la doctrina, como aquél que determina la naturaleza internacional y especialísima de este crimen.
El segundo elemento del crimen de genocidio es el sujeto pasivo: grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Los grupos políticos o sociales han sido expresamente excluidos como sujetos pasivos del crimen de genocidio, al menos a nivel de la jurisdicción internacional. Aunque la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina ha enfatizado la inclusión de los grupos políticos como sujetos pasivos del crimen[7].
El sujeto activo de este tipo penal, genocidio, es indeterminado, es decir que puede ser cualquier persona: sea el actor o sujeto Estatal o no estatal.
No cualquier agresión racista puede considerarse como genocidio, no toda lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo debe calificarse como tal.
Uno de los aspectos que ha recibido particular atención, con respecto al crimen de genocidio, es la determinación judicial y doctrinaria sobre el bien jurídico tutelado por este crimen. El bien jurídico tutelado por el crimen de genocidio es, de hecho, la existencia del grupo mismo y no los derechos de los individuos que lo conforman. La víctima final del genocidio es el grupo, a pesar de que la destrucción requiera necesariamente la comisión de crímenes contra sus miembros, esto es, contra los individuos que pertenecen a ese grupo. De esta forma, las víctimas individuales de las conductas han de ser seleccionadas precisamente por su pertenencia al grupo específico objeto del ataque; debe haber un claro proceso discriminatorio en la selección de las víctimas.
La finalidad del delito de genocidio es la protección de la existencia de determinados grupos humanos considerados estables. Es decir, se trata de un bien jurídico supraindividual, cuyo titular no es la persona física sino el grupo como colectividad.
Con la adopción de la definición convencional de crimen de genocidio se abrió a partir de allí y especialmente respecto de lo sucedido en nuestro país durante el proceso militar comenzado en 1976, una interesante cuestión acerca de si las decenas de miles de víctimas de aquel llamado ‘terrorismo de Estado’ integran o no el llamado “grupo nacional” al que alude la Convención.
Quienes se inclinan por la respuesta afirmativa argumentan que ya en la sentencia de la histórica causa nro. 13/84 de los Juicios contra las Juntas Militares se dio por probada la mecánica de destrucción masiva instrumentada por quienes se autodenominaron “Proceso de Reorganización Nacional”.
Así, en dicha causa, donde se condenó a los ex integrantes de las Juntas Militares, se sostuvo: “El sistema puesto en práctica –secuestro, interrogatorio bajo tormentos, clandestinidad e ilegitimidad de la privación de libertad y, en muchos casos eliminación de las víctimas–, fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la Nación y prolongado en el tiempo”.
Por su parte, los magistrados españoles apuntaron que se requiere que los términos ‘grupo nacional’ no signifiquen ‘grupo formado por personas que pertenecen a una misma nación’, sino, simplemente, grupo humano nacional, grupo humano diferenciado, caracterizado por algo, integrado en una colectividad mayor.
Respecto del caso de nuestras latitudes, nosotros disentimos, sostenemos lo contrario, nuestra respuesta es negativa, no tanto por lo que se entienda por ‘grupo nacional’ que coincidimos con la doctrina española sino porque las víctimas, en la excepcionalidad del ‘caso argentino’, al ser indeterminadas, no reúnen la calidad del sujeto pasivo de este delito. No hubo un claro criterio unificador en la selección de las víctimas.
Ello, ya que, cuando la Convención habla de ‘grupo nacional’ se refiere, claro está, a un grupo de determinada nacionalidad, tal cual lo fue por ejemplo la nación judía que vivía en el territorio alemán y el holocausto en los campos de concentración o el genocidio contra el pueblo armenio, también llamado holocausto armenio, o Gran Crimen a partir de la deportación forzosa y el intento de exterminar la cultura armenia, donde se calcula que entre un millón y medio y dos millones de civiles armenios fueron perseguidos y asesinados por el gobierno de los jóvenes turcos en el Imperio otomano, entre 1915 y 1923; entre otros casos de genocidio incluso algunos más recientes en el tiempo.
En Argentina no hubo campos de concentración sino ‘centros clandestinos de detención’ (también como una excepcionalidad irregular –es decir, reglas cívicas o militares, ni un marco ético-jurídico para acometer la represión y/o cómo «aniquilar el accionar de los elementos subversivos en todo el territorio del país»[8]– de esa guerra y dentro además de la excepcionalidaddel ‘caso argentino’).
Una guerra irregular –a nuestro juico no “sucia” ni “contrarrevolucionaria”– porque esencialmente en los sucesos del conflicto interno argentinos el poder político no le dio el marco ético-jurídico ni reglas de empeñamiento de las acciones militares a desarrollar en el terreno fáctico, tal como lo declaró como testigo y bajo promesa de decir verdad el Grl. Br. (r) Heriberto Justo Auel, quien es además presidente del Instituto de Estudios Estratégicos de Buenos Aires (IEEBA), actuando las FF.AA., las FF.SS. y los Servicios Penitenciarios, a “tontas y locas, casi a ciegas, improvisadamente y lo mejor que pudieron”, según, palabras más, palabras menos, lo hizo saber en el programa periodístico de televisión “Tiempo Nuevo” de Bernardo Neustadt y Mariano Grondona, el ex viceministro de Defensa Vicente Gonzalo María Massot.
Tampoco hubo desplazamientos masivos de un ‘grupo nacional’ y menos el intento de exterminar con una cultura, toda vez que ésta continuó en los hechos y reclamando derechos, si no, no se explica lógicamente que los vencidos o sus familiares en el plano fáctico del combate se hayan presentado como denunciantes y/o querellantes en innumerables causas para investigar y condenar a los culpables militares que cometieron delitos tipificados en el código penal o delitos de lesa u otros durante esa guerra irregular.
Ahora bien, vemos dos formas abogadiles y jurisdiccionales para aludir a esos Derechos conquistados para todo humano[9]. Una: Derechos Humanos (las dos palabras con mayúsculas) como para denotar que son más importantes que otros Derechos, o –cuándo no–, para hacer hincapié en una corriente jurídica ideologizada de esos derechos; tal como lo hace el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales) o de algunos empleados, funcionarios o magistrados del poder judicial o de los ministerios públicos que simpatizan de pensamiento o con la corriente interna de la judicatura autollamada ‘Justicia Legítima’ como si los que no bregáramos en esas categorías perteneciéramos a un especie de ‘Justicia Ilegítima’.
Si embargo, la correcta denominación sería Derechos humanos porque es un tipo de Derecho más, como puede ser el Derecho penal, el Derecho civil o el Derecho comercial. El Derecho humano por escribirse Humano no significa prevalencia absoluta sobre cualquier otro Derecho, porque todos los derechos son relativos y además, supongamos, en un caso de un conflicto entre éste Derecho humano y los derechos de un niño bien puede hacerse prevalecer éste último sobre aquél, conforme la “Convención sobre los Derechos del Niño” (Ley Nº 23.849).
En otras palabras, el Derecho, con las terribles vejaciones que sufrió parte de la población civil por alguna de las atrocidades que cometieron algunos militares, pese a que fue en parte asesinada o víctima de varios delitos o menoscabada de hecho durante 1969 a 1983, con sus bemoles continuó y continúa funcionando, porque ningún ‘grupo nacional’ fue exterminado del todo ni en su mayoría sino que las víctimas no pueden considerarse todas como una población específica de inocentes si tenemos en cuenta cómo fue planteada la agresión, cómo fue la reacción de su aniquilación militar en términos de Clausewitz, cómo se sucedió y desarrolló el conflicto y cómo se resolvió.
De ahí que luego de lo trágicamente vivido –en Alemania y en Armenia– se haya dictado una norma de alcance internacional que penaliza semejante acción de exterminio. Es claro que las víctimas argentinas no fueron ejecutadas porque pertenecían a ‘un grupo nacional’ o ‘a la misma nación’, sino que eran grupos políticos organizados de diferente extracción que querían asumir el poder mediante la lucha armada, la violencia o la subversión en una acción disolvente y criminal. Las circunstancias requeridas por la norma del genocidio, recurrentemente denunciado, no se dieron durante la guerra irregular contra el terrorismo ni contra los elementos subversivos en nuestro país.
Por eso es incorrecto hablar de genocidio en nuestro caso pues eso, técnica y jurídicamente, es otra cosa, al no reunirse el requisito de tipicidad objetiva ni subjetiva, ni poderse subsumir ese delito en la conducta que se intenta incriminar. No coincidimos con esa opinión mono-política que ideologiza los hechos con subjetividades, relatos y propagandísticamente tergiversa la verdad material e histórica tiñendo lo vivido de “garantismo” penal y revanchismo. Un “garantismo” a favor de cualquier imputado mientras que no se trate de un militar o de un miembro de una fuerza de seguridad.
También, un “garantismo” penal –políticamente correcto– algo antojadizo o acomodaticio porque –como se dijo– no se le reconocen a los imputados militares o de fuerzas de seguridad o penitenciarios, todos aquellos institutos del derecho penal y procesales penales inmutables, que sí quieren que se les apliquen a cualquier otro imputado común o a un “ladrón de gallinas” y más aún si se trata de un encausado afín a su arco ideológico.
¿Si lo denunciado no es juzgar con doble vara?… no entendemos el concepto…
Es igualmente importante, para la aplicación del Derecho, saber distinguir.
Y, en este sentido, para el ‘caso argentino’, hay que saber distinguir el motivo del sujeto activo, o sea la intención de destruir a un grupo, que pudo ser por una razón política-militar, de la posibilidad de que el sujeto pasivo pueda ser un agente con las características particulares que exige la norma de genocidio para poder constituirse en beneficiario de la protección internacional.
En el ‘caso argentino’ las víctimas carecen de tener características colectivas determinadas, el elemento subjetivo del injusto. La determinación de los multifacéticos ‘grupos’ objetivos del ataque (organizaciones político-militares: Montoneros, ERP, FAR, tenían una estructura “análoga” a las fuerzas represivas –muchos usaban nombres de guerra y documentación falsa– guerrilleros o subversivos, combatientes culpables o inocentes, delatores, familiares y amigos, sindicalistas, periodistas e intelectuales, jóvenes estudiantes, sacerdotes y monjas, abuelas, y una larga lista…).
Es decir, en este sub examine, no permite practicar con criterios también objetivos una definición convergente o, mejor dicho, una determinación definitiva unívoca teniendo en cuenta la finalidad del sujeto pasivo que la norma en estudio protege. Repetimos: no hay un claro proceso discriminatorio en la selección de las víctimas.
Es más, se podría llegar a decir que, tal fue la indeterminación del sujeto pasivo, que cualquiera podría llegar a ser pasible de la aniquilación militar (no el exterminio) por tener algún contacto con el accionar subversivo de esos grupos no definidos, inespecíficos y compuestos por indistintas personas de distintos conjuntos nacionales, extranjeros, étnicos, raciales, religiosos, partidos políticos, ideologías, sindicatos, agitadores sociales, entre otros. Un grupo tan heterogéneo y diverso que solo a grandes líneas, no homogéneo o específica, pueden ser englobados en un universo tan amplio como lo es la categoría de marxistas o socialistas o “zurdos”, al decir verdad.
Por si ello fuera poco, ni el colaborador del fiscal, doctor Luis Gabriel Moreno Ocampo (quien luego, vale tenerlo bien presente, fue el primer fiscal jefe de la Corte Penal Internacional –2003/2012– y no suscribe la teoría pseudolegal pero no jurídica de que en Argentina hubo un genocidio), ni el propio fiscal del caso, doctor Julio César Strassera, que representó al Ministerio Público Fiscal en el Juicio a las Juntas, en su alegato de acusación final, no mencionó en ningún momento expresa ni tácitamente la palabra ‘genocidio’.
Es que, en nuestro país, el “genocidio” (del gr. γένος, estirpe, y cidio; exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de nacionalidad, de etnia, de raza o de religión) solo es concebido por la izquierda argentina con fórceps como un apéndice del concepto político ‘terrorismo de Estado’, que luego siguió, la persecución o venganza en forma continuada, con la imputación de delitos de lesa humanidad y ahora la quieren prolongar más con acusaciones de genocidio.
El llamado ‘terrorismo de Estado’, pese a estar incluido en muchos fallos, incluso de la Corte Suprema, no es un concepto jurídico en sentido estricto, no tiene sustento legal, es un término de carácter ideológico. Una propaganda de un relato amañado de los ‘70 en una sequía de verdad. Un relato confortable para mayorías triviales.
En nuestro primer libro, un ensayo publicado en el año 2015 y a los fines del festejo del Bicentenario de la independencia nacional, entre otras cosas, analizamos el origen de los conceptos de Fobos (Temor) y Deimos (Terror) y cómo el temor que impartió el ejército superó al terror de las organizaciones subversivas y, tal es así, que estos, en muchos casos, abandonaron el campo de batalla exiliándose en el exterior; por ello, resulta más apropiado hablar, desde el punto de vista conceptual jurídico, que las FF.AA. aplicaron más un ‘Temorismo de Estado’ (con “m”) y no un ‘Terrorismo de Estado’ (concepto ideológico no jurídico), por más que esté formulado por una parte del conflicto (los vencidos en el terreno de los hechos pero los vencedores en el plano intelectual) y haya penetrado más cultural y gramscianamente en la mayoría de la gente a partir de un relato parcial de lo que real, verdadera y jurídicamente ocurrió.
Nuestra mirada en este aspecto no se limita ni es la del jurista, que ingenuamente cree posible entender y operar la realidad a partir de las normas y su abstracción como regla general o su subsunción particular, sino la del filósofo político. En esta dirección nos preocupa más la trama de la historia y su sentido que los hechos aislados. El concepto de ‘terrorismo de Estado’, tal como es usado, es engañoso y sin valor teórico, y no ayuda a entender la dinámica de aquellos años[10].
Aquella es la excepcionalidad verdaderadel ‘caso argentino’ a la reglade otras guerras internas aparentemente similares pero no análogas que se dieron antes (v. gr. el llamado “Mayo francés” y Argelia) o coincidentemente (v. gr. Uruguay y Chile) en el mismo tiempo histórico pero en otros espacios y en diferentes escenarios bélicos tanto en la manera en que se llevó a cabo la insubordinación popular violenta como en la forma en que aconteció la represión estatal.
Hay que decir la verdad en su totalidad y con coraje cívico para las próximas generaciones aunque duela, superando los meros títulos o relatos acomodados del asesinato de 6.500, 8.000 o 9.999 o, como pretenden algunos, 30.000 compatriotas, porque uno solo de ellos, sin juicio al menos sumarísimo, sin debido proceso, sin derecho de defensa y sin fusilamiento o muerte digna si fue hallado culpable sino haciendo desaparecer su cadáver sin entregárselo a los familiares ya es una calamidad injusta.
Lo mismo en orden a otros delitos muy graves como la apropiación de bebés y niños, entre otros menos graves, como torturas, tormentos, apremios ilegales, lesiones, coacciones, amenazas y apropiaciones del patrimonio ajeno, entre otros.
Lo mismo respecto de la “teoría de los dos demonios” o que nos tilden de “negacionistas”, por decir lo políticamente incorrecto. La vida de una sociedad no puede fundarse sobre muertes perpetradas por minorías ideologizadas que se arrogan el derecho de administrar justicia (disfrazando así su venganza).
“Un hombre que piensa en la venganza mantiene sus heridas abiertas” y “La venganza es una especie de justicia salvaje” (Francis Bacon). “Quien aspire a la justicia debe saber que la única justicia de verdad efectiva es la que no representa una venganza” (William Ospina). “Puedes tener justicia o puedes tener venganza. Pero no ambas cosas” (Devin Grayson). “Yo no hablo de venganzas ni perdones, el olvido es la única venganza y el único perdón” (Jorge Luis Borges).
Dicho todo esto, poco tiene que importarnos a los juristas salvo para hacer docencia verdadera y académica la utilización de la palabra “genocidio”, pese a la más que reiterada mención y reproducción por parte de un periodismo vacío de objetividad y verdad y también por parte de muchos políticos y legisladores sin la adecuada formación cívico-jurídica.
En este artículo hemos visto el delito de genocidio desde una perspectiva proyectiva del Derecho penal para finalizar un conflicto ya demasiado pretérito y como norma reguladora mínima del ordenamiento jurídico-social futuro y para que no se continúe la lucha por medios pseudolegales.
Como conclusión podemos decir que hay una clara intensión por parte de algunos de continuar desprestigiando a las Fuerzas Armadas como que son genocidas y sería mejor ir casi hacia un Estado sin ejército. A ellos les respondemos:
“Un Gobierno que descuida a su Ejército bajo cualquier pretexto, es así culpable a los ojos de la posteridad desde que prepara la humillación de su bandera y su país” (Henri Antoine de Jomini).
“¿Para qué sirven las Fuerzas Armadas? Para nada, salvo cuando todo depende de ellas” (Charles de Gaulle).
[1] Cfr. Badeni, Gregorio, La aplicación de la ley penal más benigna y los delitos de lesa humanidad, Revista Pensar en Derecho Nro. 10, Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho, Departamento de Publicaciones, 2017, pp. 97-109.
[2] Disponible en:
[3] Peltzer, Juan Felipe, Jomini y Clausewitz en la doctrina operacional argentina, Editorial Universitaria del Ejército, Buenos Aires, 2014, p. 76.
[4] Ponemos “definición” entre comillas, pues solo son definibles en sentido estricto las esencias, mientras que genocidio, pese a su raíz negativa, es algo análogo, no unívoco, ya que se dio diferentemente en otros hechos y latitudes en la historia de la humanidad, pero no en Argentina.
[5] Cfr. Kafka, Franz, El proceso, Gradifco, Caseros, 2021.
[6] Alegre, Hugo Antonino, El delito de genocidio, Revista Pensamiento Penal, 19 de agosto de 2019, p. 17.
[7] Corte Suprema de Justicia de la Nación, Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. -causa N° 17.768-, S. 1767. XXXVIII. RHE, rta. el 14/06/2005, Fallos 328:2056, donde se sostuvo: “Si bien es necesaria la prudencia extrema en el campo de la tipificación de los delitos internacionales con base en el denominado derecho de gentes, la violación de derechos humanos y el genocidio están ampliamente reconocidos como integrantes del derecho de gentes” (voto del Dr. Ricardo Luis Lorenzetti) y “Los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional” (voto de la Dra. Elena I. Highton de Nolasco).
También se ha dicho: “Los delitos como el genocidio, la tortura, la desaparición forzada de personas, el homicidio y cualquier otro tipo de actos dirigidos a perseguir y exterminar opositores políticos –entre los que debemos contar el formar parte de un grupo destinado a llevar adelante esta persecución–, pueden ser considerados crímenes contra la humanidad, porque atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art. 118 de la Constitución Nacional. En consecuencia, el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, independientemente del rol funcional que se ocupe, también es un crimen contra la humanidad (C.S.J.N., Arancibia Clavel, Enrique Lautaro, s/ homicidio calificado y asociación ilícita y otros -causa N° 259-, A. 533. XXXVIII. RHE, rta. el 24/08/2004, Fallos 327:3312).
[8] Textual, Decreto N° 2772/75, de fecha 6 de octubre de 1975, publicado en el Boletín Oficial el 4 de noviembre de 1975 y firmado durante un gobierno constitucional civil y democrático por parte de los ministros Ítalo Lúder, Manuel Aráuz Castex, Tomás Vottero, Carlos Emery, Carlos Ruckauf, Antonio Cafiero y Ángel Federico Robledo.
[9] Cfr. Pieper, Josef, Los “Derechos Humanos”,Mikael, Año 7, Nro. 21, Paraná 1979, pp. 91-100, en donde en un esclarecedor y visionario artículo si no recordamos mal y la memoria no nos falla, justamente expone y clarifica el uso verdadero y real de un Derecho humano connatural que siempre estuvo vigente a todo hombre y un “Derecho Humano” moderno e ideologizado. Por ello, por motivos de síntesis, remitimos al lector a ese trabajo que también prevalece frente a lo que nosotros podamos decir con nuestro modesto esfuerzo intelectual al respecto.
[10] Casaubon, Javier R., Hacia una nueva nación. Apuntes para un destino de unidad, desarrollo y solidaridad, edición de autor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2015, pp. 60-66.
